最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五二七四號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十九年五月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第七一七號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十八年七月六日上午七時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷內之不夜城釣蝦場停車場內，基於妨害呂智燕行使權利之犯意，徒手拉扯呂女上衣衣領及鍊子，企圖將呂女拉向被告之車子，幸經呂女積極反抗，被告乃在拉扯至半途之際，即放棄繼續拉扯，使呂智燕之自由權終未被妨害，然於拉扯之際，被告見呂女脖子掛有金項鍊，又意圖為自己不法所有，以上開強暴方式，使呂女不能抗拒，而強取呂智燕掛於頸上之項鍊一條，得手後據為己有，因指被告涉嫌一行為犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款普通盜匪及刑法第三百零四條第二項、第一項強制未遂等罪嫌，經審理結果，認被告被訴之上開罪嫌，均屬不能證明，因而撤銷第一審法院就盜匪部分論處被告意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，並就強制未遂部分，敘明不另為無罪諭知之判決，改判諭知被告無罪（被告另被訴恐嚇危害安全及傷害部分，第一審法院判決後，被告提起上訴，嗣被告在原審撤回上訴而確定），固非無見。
惟查上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決當然違背法令。查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途期間，固為同法第六十六條第一項所明定，惟此項在途期間，原為便利不在法院所在地之當事人而設，若當事人係在法院所在地羈押，既無在途期間可言，自無庸扣除在途期間。茲查本件被告因違反懲治盜匪條例等罪案件，經第一審法院判決後，因被告當時羈押在位於臺北縣土城市之臺灣台北看守所，第一審法院乃囑託該所長官，於八十九年二月三日送達判決正本予被告收受，有送達證書乙紙附卷可按（見第一審卷第七三頁），則被告當時既羈押在位於第一審台灣板橋地方法院所在地（即台北縣土城市）之臺灣臺北看守所，而無在途期間可資扣除，是其上訴第二審之期間，原應至八十九年二月十三日屆滿，惟該日適逢星期日，致其上訴第二審之上訴期間，順延一日，應至八十九年二月十四日屆滿，詎被告於同年二月十四日始依公設辯護人條例第十七條規定，具狀聲請第一審法院公設辯護人為其代書上訴書狀，致該公設辯護人延至同年二月十七日始為被告撰寫上訴狀，提起第二審上訴，其提起上訴之時間，顯已逾期，原審就被告提起第二審上訴是否逾期，未依職權予以調查，即逕為實體之判決，於法有違。上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 六 日