最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五三五號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十二日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第四○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第四九四二、五三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○為屏東縣警察局里港分局大平派出所主管，於民國八十二年七月中旬知悉林正晃（已判刑確定）經營賭場，竟於大平派出所辦公室內向林正晃暗示：「開職業賭場怎麼打點，你是否知道」。林正晃為報答大平派出所通風報信之情，並研商如何「擺平」里港分局刑事組警員，乃於同年八月十六日晚間，由賭場內取出新台幣（下同）五萬元，邀約被告與楊順龍（大平派出所警員，已判刑確定）前往高雄市飲酒作樂。旋於當晚十二時許，由林正晃駕車，搭載郭義完、蘇明聰至大平派出所等候，至翌（十七）日凌晨零時三十分許，待被告與楊順龍值勤完畢，五人即共乘一車，先前往高雄市「亞伯特鋼琴酒間」飲酒，繼而至高雄市「三立ＫＴＶ」唱歌飲酒，又轉往「室內咖啡屋」喝咖啡，其間林正晃並聯絡包恭宏前來同樂。嗣除包恭宏先行離去外，其餘之人作樂至凌晨五時許，始同車返回屏東縣里港鄉，其間計花費二萬二千元，均由林正晃支付。因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌及刑法第二百七十條之包庇賭博罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。被告於審判中始終承認，八十二年八月十七日凌晨與林正晃等人同至高雄市喝酒、唱歌（見第一審卷第一○七頁背面，第二三三頁正面、背面；原審上訴卷㈠第七十頁正面、背面；原審更㈠卷第五十五頁）；林正晃、郭義完、蘇明聰、包恭宏等人，亦為相同之供述，且二萬二千元花費均由林正晃支付。林正晃並供稱：「經營賭場期間，大平派出所警員鍾政達（已判刑確定）曾於（八十二年）六月十五日左右至場子來表示要求賄賂。……八月十一日鍾政達亦三次打電話到場子來通報里港分局刑事組的人將來搜索取締，要我把帳簿收好，……所以隔日刑事組來搜索取締時，並無成效。……刑事組又於數日後（十六日）來場子向我表示不要再開了，否則晚上還要來衝，並將我提報流氓。……刑事組於十六日來衝場子後，大平派出所警員楊順龍即於當晚邀我出去和主管（指被告）喝酒，瞭解詳情，我即向場子拿了五萬元交際費招待他們到高雄市亞伯特鋼琴酒間、三立ＫＴＶ及室內咖啡屋等處喝酒作樂，至凌晨五點多始回里港」（見第四九三三號偵查卷第三十四頁背面、第三十五頁）。另負責看管賭場之陳久豐（已判刑確定）亦供稱：「八月十六日刑事組的人又有來，林正晃在晚上向場子拿了五萬元現金說大平派出所主管（指被告）約他出去喝酒，他要去交際，我當時在看場子，即在帳上記下『宏（林正晃之綽號）借五萬元』等字，林正晃去應酬交際後過一、二個小時，陳協志即打電話來場子表示已經講好，叫我樓下的鐵門可以打開了，原先林正晃怕警方來取締把樓下鐵門拉下由後門進出」（見同上卷第二十四頁背面、第四十五頁）。而陳協志也承認，確於前揭時間，有以電話通報賭場（見同上卷第七十六頁）。則陳協志在電話中所謂「已經講好」，賭場的鐵門可以打開等語，究竟係何人與何人講好？此與被告有無違背職務之行為收受不正利益及包庇賭博有關，自有傳訊陳協志查明之必要，本院前次發回意旨業已指摘及此。乃原審於更審時，已對陳協志送達傳票，竟未待其到庭陳述，即遽行判決（見原審更㈡卷第五十九頁、第六十二頁、第一一九頁），仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另被告於更審時，係選任林敏澤律師、林夙慧律師、蔡鴻杰律師為辯護人（見原審更㈡卷第四十三頁），並未選任樓嘉君律師為辯護人；乃更審判決未記載林夙慧律師為選任辯護人，卻記載樓嘉君律師為選任辯護人，亦有未合，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 賴 忠 星右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日