最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五三○三號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月九日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第七八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第八九四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前曾有違反台灣省菸酒專賣條例、賭博、違反商標法等犯行，於民國七十四年間所犯違反商標法案件，經原審判處有期徒刑七月，上訴後經本院駁回上訴確定，嗣經減為有期徒刑三月又十五日，於七十八年五月二十日執行完畢。猶不知悔改，仍自八十一年十月間某日，向鄭○義承租桃園縣八德市○○路○段○○○號房屋，由傅○文任現場負責人，共同經營○○○遊樂場，並僱用未滿十八歲之少年乙○○（000年0月000日生）、丙○○（000年0月00日生），分別擔任服務員及櫃台工作。復明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學麻醉藥品管理，依同條例第十三條規定，不得非法販賣，竟意圖營利，與少年乙○○、丙○○共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意聯絡，自八十二年一月某日起，至同年月三十日止，由上訴人將其向某不詳姓名者所販入（價格不詳）之安非他命，交由乙○○轉交丙○○販賣，並由丙○○在該○○○遊樂場內，以每瓶新台幣（下同）一千元之價格，連續非法販賣予劉○峰三次、胡○萍乙次，供其等非法吸用，所得則由乙○○攜至上訴人所經營之○○○禮品店內交付上訴人收受，上訴人則提供安非他命供乙○○吸用以為酬勞。嗣因劉○峰將所購得之安非他命轉讓予崔○龍非法吸用，其後崔○龍為警查獲，始經警循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人，共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人辯稱其曾向警方密報有人在前開○○○遊樂場及其經營之○○○禮品店內販賣、吸食安非他命，如其有前揭犯行，不可能向警方密報等語。而證人即桃園縣警察局桃園分局四維派出所警員蘇○瑜於原審法院更一審時證稱：「有（指上訴人有提供黃○華、乙○○、陳○宏、崔○龍等人買賣安非他命之線索），我們有辦過黃○華案子，是在案發之前他提供線索說他（指黃○華）有很多安非他命在賣，我們就去查。」、「他（指上訴人）是說在○○路○段○○○遊樂場有一群小鬼聚集在後面房間吸食安非他命，有提到一男一女是吸食安非他命的。」等語（見原審上更㈠字卷第三十二頁），證人即上開派出所警員李○展亦證稱：「他（指上訴人）有提供線索說○○○禮品店內常常有人在販賣、吸食安非他命，叫我們過去，我們去過幾次，有提到陳○宏。」等語（同上卷第三十二頁）。上開有利上訴人之證言何以不足採信，原判決未予說明，有判決理由欠備之疏誤。㈡、上訴人於八十二年五月二十八日台灣桃園地方法院審理劉○美等人違反麻醉藥品管理條例案件時供稱：「原先不知道（指黃○華販賣安非他命之事），後來到我○○禮品店就在賣，○○○遊樂場開幕就在賣，後因○○○被查獲安非他命時，黃○華就寄放在我○○○禮品店。」等語（見訴字第三八○號影印卷第四十三頁）。上訴人所述黃○華寄放安非他命之情事如果無訛，其時間在何時﹖寄放後如何取走﹖是否由上訴人交予乙○○﹖上訴人既寄藏安非他命，何以仍密報有人在其店內販賣、吸用安非他命﹖警方至前開○○○遊樂場及○○○禮品店內查安非他命時有無連上訴人及店內設施亦加搜索，抑僅搜索店內之其他人﹖凡此重要待證事項，原審未詳查釐清，遽行判決，難謂無調查未盡之違誤。㈢、原判決事實欄既記載上訴人提供安非他命供共犯乙○○吸用作為乙○○共同販賣安非他命之報酬等情，則其轉讓禁藥犯行與販賣化學合成麻醉藥品犯行，顯有裁判上一罪之牽連關係，為起訴效力所及，原判決認非裁判上一罪，為起訴效力所不及，而未併予審理，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 張 淳 淙法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 十二 日：