最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五四○三號
上 訴 人 丙○○
乙○○丁○○甲○○戊○○右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第九四五九、九五九一號、八十六年度偵字第一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○偽造文書部分及上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○部分科刑判決，改判論處丙○○、丁○○共同偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（丁○○累犯）；甲○○、乙○○、戊○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨丙○○、乙○○及丁○○略謂：台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條各款之罪，並無處罰未遂犯之規定，原判決於事實欄內記載「……經林國長、丁○○等試驗醇度不佳，又重新拆封倒回桶內而製造未遂」，於理由欄第三項則認定「上訴人等此部分所為應屬觸犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第二款之印製專賣憑證罪『與第一款之罪』」，其事實記載與理由認定，前後齟齬，即有判決理由矛盾之違法。丙○○、乙○○另謂：㈠依共同正犯許啟政於警訊中之供述，丙○○僅第一次載其至台北市○○區○○街一次，所僱用之貨車均係依林國長之指示，是丙○○有無參與共同謀議及行為分擔﹖亦或僅有幫助之意思而參與﹖關乎丙○○是否涉有刑責至鉅，原審未依法傳訊林國長，並調取林國長走私案卷，遽予論罪科刑，即屬於法有違。㈡本件第一案所查獲之走私酒，其重量究係若干﹖又查扣之走私酒究係五糧液酒﹖抑係貴州醇酒﹖甚或其他水酒類﹖均有未明，原審未依聲請送請有關機關鑑定，並認定第一案走私酒係五糧液酒，其重量為八九○○公斤，復與卷附臨檢紀錄表及移送書記載相左，已有理由矛盾之違法，且該走私物品，是否係五糧液酒，尚非無疑﹖原審未予詳查，即率認係五糧液酒，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢丙○○並不認識台北市○○區○○街○○○巷○○號一樓及地下室之屋主紀建至，亦不認識承租人朱紹庭，更未承租該處所，原審未依聲請傳訊許啟政，以查明丙○○有無出面承租上述房地，即率行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。丁○○另略以：㈠丁○○並未在台中王田、瑞芳等地出現，所僱用之貨車均係依林國長之指示，是丁○○究有無參與共同謀議及行為分擔﹖亦或僅有幫助之意思而參與﹖關乎丁○○是否涉有本件刑責至鉅，原審未依法傳訊林國長，並調取林國長走私案卷查明，遽予論處罪刑，於法有違。㈡丁○○自始即否認涉有本件第一案之犯行，共同被告許慶崑於警訊所描述該綽號「陳仔」之特徵與丁○○並不相符，原審未傳訊林國長查明，率予判決，有事實與理由矛盾及調查未盡之違法。甲○○略稱：㈠甲○○之選任辯護人於原審辯稱：「調查局於訊問被告甲○○時，以若被告否認有本件犯行將請法院嚴懲，若配合擬就內容答覆，將可請求法院處較輕之刑，並對被告辱駡羞辱，以此不正當方法迫使被告不得不依其擬就答案製作筆錄……」，乃原審未傳訊調查局承辦人員到庭訊明並供對質，卻徒以台北縣調查局民國八十八年二月四日板肅字第八八○一七○號函覆本件訊問筆錄係依刑事訴訟法之規定作成為憑，而認甲○○之抗辯顯屬無據，有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡甲○○於原審抗辯謂：「……本案江豪九十九號漁船於八十五年十月四日上午進港時，被告甲○○係在停泊於磺港派出所前之碼頭之富貴二號修理引擎，衡諸常情，如被告甲○○知悉及參與本案指稱之走私犯行，自當前往江豪九十九號漁船接駁走私貨品，惟實際上被告甲○○仍在修理引擎，足證被告甲○○尚與本件走私無涉」。原審對此有利於甲○○事證及抗辯，未予採納，亦未詳載不採之理由，有判決不載理由之違法。㈢大陸漁船橫行台灣緊臨海域，強迫我漁船以貨易貨或交易，乃眾所周知之事實，原判決在無積極事證下，認定「被告等在海上走私，顯係渠等事前規劃聯繫之結果，已極灼然」云云，有判決適用法則不當之違背法令。㈣原判決一方面認為查扣酒究為貴州醇或五糧液無從鑑定，一方面確認係大陸酒五糧液，顯有判決理由矛盾之違背法令。㈤本件縱使乙○○、戊○○、蔡松柏等三人均自白該酒係五糧液酒，原審仍應調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，不得以此作為有罪判決之唯一證據，惟原判決捨此不為，率言無鑑定之必要，顯有刑事訴訟法第一百五十六條第二項之不當而有同法第三百七十八條適用法則不當之違背法令。㈥原判決事實欄㈡記載「……甲○○熟悉無線性能，操作無線電與漁船聯繫，控制返港時機……經由甲○○與船上之戊○○以無線電密切聯繫，伺機於同年十月四日上午駛抵金山鄉璜（磺）港漁港……」，但於理由㈡⒈①卻說明「被告甲○○於法務部調查局訊問供稱……而戊○○於自大陸返航時，亦先以電話與我聯繫……」，其事實之記載與理由說明不同，亦有理由矛盾之違法。戊○○略述：㈠證人簡蒼苔於法務部調查局訊問時坦承：「在八十五年九月底十月初丙○○呼叫我，我到他家協助他安裝八個白鐵材質大水桶」。吳水朝於原審證稱：「（他是幾點來買的﹖）十月初左右早上」。乃原判決竟於事實欄㈡記載「……於八十五年九月初……丙○○並購進八個大型白鐵材質水桶」，其事實之認定有違經驗法則。㈡江豪九十九號漁船，於八十五年九月二十七日在新竹外海四十海浬處遇及十級風浪，致主機故障，船身破裂，且該漁船並無暗艙，同案被告乙○○已自承犯罪且與戊○○無涉，又漁船抵岸後，戊○○先行離去，實無從對離去後，同案被告有無買醋或灑醋等情節有所知悉。原判決對於上開有利於戊○○之證據不予採納，又未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法云云。然查：㈠原判決已於事實欄㈠內載明「……在該處由許啟政、許慶崑等人將貴州醇標籤……以便分裝製造假『酒霸王』及假『貴州醇』酒販售圖利，……製作一、二十箱後，經林國長、丁○○等試驗醇度不佳，又重新拆封倒回桶內而製造未遂」。於理由三內復說明「又本件假酒尚未製成，製造假酒並不處罰未遂犯」，足證原判決於上開理由欄內所載「……核其等所為，應屬觸犯……及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第一款之罪」，係屬贅述。丙○○、乙○○、丁○○執此指摘原判決有理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡原判決係採用甲○○在法務部調查局訊問中及第一審法院調查中之自白，並非單憑法務部調查局訊問中之自白。對於法務部調查局訊問中自白之指摘，自與第一審法院調查中自白之合法性無涉。從而原判決採用第一審法院調查中之自白，甲○○上訴意旨既無如何違背法令之指摘，即難謂有適法之第三審上訴理由。㈢原判決綜合卷內全部證據資料，認丙○○、丁○○所犯事證明確，犯行洵堪認定，其未傳訊林國長並調取林國長走私案卷，核與刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」不相當，不得據為第三審上訴之合法理由。㈣原判決已於理由㈡２內說明「……吳水朝在警訊時稱：『是八十五年九月初，有人向我購買八個白鐵製之水塔……』，……證人吳水朝嗣於原審訊問時改稱係八十五年十月初賣出水塔云云，與其前證不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採信」。戊○○上訴意旨執此指摘原判決認定丙○○於八十五年九月初購進八個大型白鐵材質水桶有違經驗法則，尚有誤會，不得據為適法之第三審上訴理由。㈤其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內詳為說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，對於與判決結果不生影響之細微末節事項加以爭執，並請求法院為無益之調查，任意指摘原判決有調查未盡、理由不備及矛盾、適用法則不當之違法云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，上訴人等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 楊 商 江法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日