最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五四二二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 許瑜容律師右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月六日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度少連偵字第三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年三月三十一日下午六時三十分許，返回屏東縣○○鄉○○路○○○號住處。經乃子張○麟（000年0月00日生，另案由少年法庭審理）告知，有其國小女同學即被害人孫○○（000年00月00日生、真實姓名詳卷）因酒醉昏睡於二樓其床上。上訴人見狀，竟萌生浮念，將張○麟支使外出購買晚餐後，隨即進入其子房內，明知孫女年幼且已酒醉，對酒精之耐受力與成人大不相同，竟基於殺人之不確定故意，為防孫女清醒抗拒，再以高梁酒強灌孫女，致其不能抗拒，強行姦淫。事後並以毛巾覆蓋於孫女臉上掩住其口鼻，終致加速孫女因體內酒精濃度過高，造成昏迷缺氧而窒息死亡。至當日下午約七時許，張○麟返家發現孫女已經死亡等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人對於十四歲以下之女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依刑法第十三條規定，關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意（即該條第一項之規定），須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；即間接故意（同條第二項），亦須行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生並不違背行為人本意，始為成立。倘行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其發生，但主觀上確信其不致發生者，應屬過失犯之範疇。原判決認定上訴人於行為時明知孫女年幼，且已酒醉口吐白沫，其對酒醉之耐受力與成人大不相同，為防孫女清醒抗拒，竟基於殺人之不確定故意，再強灌孫女半瓶高梁酒，使孫女益加昏迷缺氧不能動彈，再強姦孫女，事後又以毛巾覆蓋孫女臉上，致孫女窒息死亡等情（見原判決第二頁第八至十三行），論述上訴人係基於不確定之殺人故意行兇。惟對此致孫女死亡之殺人事實，上訴人如何預見其發生﹖且發生死亡之結果又如何不違背上訴人之本意﹖原判決事實欄及理由欄內並未詳細認定及說明其所憑之證據及理由，已欠允洽。再者，原判決認定上訴人見孫女因酒醉昏睡於床上而萌生淫念，倘屬無訛，事起偶發，上訴人與孫女應不相識，並無仇怨，且僅意在姦淫，則其究竟為何有殺死孫女之動機與犯意﹖且斯時孫女既已酒醉昏睡口吐白沫，毫無抗拒能力，上訴人強予姦淫並非難事，乃原判決猶謂上訴人「為防孫女清醒抗拒」，再強灌孫女半瓶高梁酒云云，似與經驗法則有違。凡此疑點，原審尚未釐清，致事實仍欠明白。㈡、上訴人於第一審抗辯乃子張○麟於警訊時，遭刑求逼供（見第一審卷第一○三、一一七頁）云云。是本院前次判決（八十九年度台上字第一七八二號）發回更審意旨第二點，即指明倘採信張○麟在警訊之供詞為判決之基礎，應先審究有無刑求之情事。乃原審仍引用張麗麟在警訊中所供「我從門縫裏看到我父親把孫女的雙腳拿起來並脫掉褲子把小便的地方插入孫女小便的地方，我也有聽到孫女在嗚叫的聲音。」（見八十七年三月三十一日警訊筆錄）及供述上訴人姦淫孫女時，孫女尚活著，姦淫完畢後才死亡等語（見原判決第十頁第十一至十三行、第十七、十八行），資為論罪之依據，惟未論述張○麟所為上開供述，是否遭警刑求逼供所為，致瑕疵依然存在，亦與證據法則相違。㈢、本院前次判決發回更審意旨第三點所指，張○麟供陳上訴人強姦後以衛生紙擦拭，再將那些衛生紙裝入塑膠袋放置於上訴人臥室彈簧床與衣櫥之間隙處（見警訊卷第十三頁）。此袋衛生紙嗣經警察查獲扣案，並由內政部警政署刑事警察局鑑驗有精液存在（見偵查卷第七十二頁），但上訴人辯解，此衛生紙係伊與林貴春於同年三月二十三日作愛所留下。究竟上述衛生紙有無沾上孫女血跡﹖或能否鑑定確認係上訴人與林貴春間作愛所殘留之物﹖攸關張○麟之供述是否真實可信，自與待證事實有關乙節，原審並未送請有關機關鑑定，深入審究，難認已盡調查能事，案關重典，允宜深入調查，期無枉縱。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日
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