最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五五四五號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○右 一 人選任辯護人 陳德義律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月十五日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第八二○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第八九七、九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○係「交通部民用航空局同仁福利促進委員會」所經營行李寄存倉庫（下稱「關棧」）之櫃台員（非依據法令從事公務之人員），負責旅客行李物品之寄存及提取等業務。上訴人乙○○為內政部警政署航空警察局（下簡稱航警局）保安警察隊第六分隊隊員，上訴人甲○○為民航局中正國際航空站（下稱中正航空站）消防隊隊員，以上二人均係依據法令從事公務之人員。丙○○、乙○○、甲○○等三人因職務之關係，均可任意進出中正機場航空管制區（下稱管制區）。渠等均明知旅客於入境時所寄存於關棧之行李或物品，係採「憑證取物」之制度。即旅客於出關入境後，應憑寄存行李提單（下稱存關條）向財政部台北關稅局（下稱台北關）稽查組行李處理課申請提驗計稅，並至台灣銀行繳納稅款後始能放行。如旅客不入境而將物品寄存關棧者，得於搭機離境前，提出存關條委由航空公司代為提領出棧裝機，或於辦妥出境手續進入管制區後，由關棧人員點交予旅客手提登機。若旅客入境後未提領寄存於關棧之物件，於下次出境後再入境時，亦可在管制區內辦理提領，惟應經台北關稽查組檢查課副主管以上核准後，始得提領出倉交由檢查關員查驗後放行。又存關物品雖亦可委託他人代為攜帶入出境，然若未依上開程序而逕提入出境者，均係違反「保稅倉庫設立及管理辦法」之規定。又甲○○、丙○○復明知中正航空站編號一○九號之消防車係公務專用車，平時僅供該隊隊員執行公務使用，且其行駛區域僅限於中正機場範圍內。另乙○○、丙○○亦均明知航警局保安隊第六分隊第ＡＳ－○五四七號巡邏車係該保安隊第六分隊所有之警備車，平時作為接送警職人員上下勤務之用，均屬各該單位之公用運輸工具。詎丙○○竟分別與乙○○、甲○○基於共同犯意之聯絡，利用甲○○、乙○○職務上可分別駕駛上開消防車及巡邏車自由進出管制區之機會，先由乙○○、甲○○將親友寄存物品於關棧之存關條交予丙○○，再由丙○○以該存關條擅自從關棧提領出該存關之物品，逕交由乙○○、甲○○分別駕駛前開巡邏車、消防車載運出管制區。藉以規避台北關保稅區關員之檢查，以逃漏應繳之關稅。其中：⑴、於民國八十三年十一月間某日，乙○○之友人林志雄自國外搭機返台時，攜帶超過入境免稅限額之日本梅子酒乙瓶、洋酒起瓦士威士忌四瓶、罈裝紹興酒乙罈、小型石雕品八件及已破毀之茶壺乙支（合計價值未逾六千元）之應稅物品，於入境時不願繳納進口關稅而寄存於關棧。嗣將該存關條交予蔡吉平轉請乙○○代為提領。乙○○乃將該存關條交由丙○○持以自關棧中提領上開物品，並攜往管制區內地下室專供菸酒公賣局及免稅商店上下貨物之貨車停車凹槽處，交予駕駛上開巡邏車在該處等候之乙○○。由乙○○將之藏置於該巡邏車內，俟數日後委由自國外搭機返國之不知情之友人曾仁宗及同行之朋友四人，分散將該批物品帶出管制區外，再交由乙○○轉交林志雄，使林志雄逃漏四千零十九元之進口關稅（含公賣利益三千一百元、進口稅七百七十四元、營業稅一百四十五元）。林志雄除取得洋酒起瓦士威士忌二瓶外，餘均致贈予乙○○。乙○○乃於二日後，在中正機場機坪旁交付新台幣（下同）三千元予丙○○以為酬謝。⑵、甲○○之友人李美葉於同年十一月間某日自國外搭機返台入境時，攜帶超過免稅限額之洋酒「ＭＡＲＴＥＬＬ、ＶＳＯＰ」一瓶及峰牌香菸四條等應稅物品，因不願繳納進口關稅而先寄存於關棧，嗣將存關條交與甲○○代為提領。甲○○遂於同年十二月二日，將該存關條交由丙○○以相同之方法自關棧提取上開洋菸酒，攜往管制區內地下室專供菸酒公賣局及免稅商店上下貨物之貨車停車處，交予駕駛前述消防車之甲○○。由甲○○以該消防車將前揭漏稅之洋菸酒帶回辦公室內，嗣再以其所有之自用小客車將上開菸酒運至管制區外交予李美葉，使李美葉逃漏進口關稅五千六百一十六元（含公賣利益、進口稅、營業稅）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處丙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，以公用運輸工具裝運漏稅物品罪刑；乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，以公用運輸工具裝運漏稅物品罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按事實審法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，不受檢察官所引應適用法條之拘束。惟其變更檢察官所引法條判決時，仍應於判決內詳予說明其變更起訴法條判決之理由，並引用刑事訴訟法第三百條以為其變更法條判決之依據，否則即難謂無理由不備及判決不適用法則之違法。查本件檢察官係以上訴人丙○○涉犯修正前（即八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第四條第一項第五款及第六條第一項第四款之罪嫌，而對丙○○提起公訴，有起訴書可稽。原判決雖認丙○○所為均不成立上開罪名，而改論以同條例第四條第一項第四款之罪。惟並未說明其變更檢察官起訴法條判決之理由，據上論結欄亦未引用刑事訴訟法第三百條作為其變更法條判決之依據，依上說明，自有理由不備及判決不適用法則之違誤。㈡、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。查本件起訴意旨另指：乙○○於八十三年十月間，將其友人魏廷樺持有他人返台所攜帶超過個人免稅額而寄存於關棧之水果等物品之存關條交予丙○○，丙○○乃利用其職權為乙○○自關棧將該水果等物領出，並送至中正航空站地下室貨物接駁處，交由乙○○駕駛前述ＡＳ－○五四七號警用巡邏車載運出中正機場管制區；乙○○並於二日後在該機場入境檢查台前交付三千元賄款予丙○○等情。因認乙○○此部分所為涉犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之交付賄賂及第六條第一項第五款之對於非主管之事務利用職務機會圖利罪嫌；丙○○涉犯同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂及第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌。原判決理由雖以魏廷樺超量攜帶之水果非屬法定應課關稅之物品，並無漏稅之問題，因認渠二人所為與同條例第四條第一項第四款之罪之構成要件有間，而均不成立該罪。且丙○○並非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，縱乙○○為報答丙○○為其私自領出前開水果等物品，而交付丙○○三千元以為報酬，亦不成立同條例第十條第一項之交付賄賂罪及第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪云云，而就渠二人上開被訴部分均不另為無罪之諭知。惟其對於乙○○、丙○○二人前揭行為何以不能成立同條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪，或同條項第五款之對於非主管之事務利用職務機會圖利罪，並未說明其理由，已有理由不備之違法。且原判決理由第貳段第三項第（一）節內說明：（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，及同條項第五款之對於非主管之事務利用職務機會圖利罪，均係概括規定；而同條例第四條第一項第四款及第五款之以公用運輸工具裝運漏稅物品及對於違背職務之行為收受賄賂二罪，均屬特別規定。故上訴人等三人雖有圖利之行為，然仍須不合於上開特別規定者，始有圖利罪等概括規定之適用等語（見原判決第二十二頁第十四行起至第二十三頁第五行）。似謂乙○○、丙○○前揭圖利行為，如不成立上開特別規定之罪，即應論以前揭概括規定之圖利罪。惟原判決於同項理由第（三）節內說明乙○○、丙○○前揭圖利行為不成立上開特別規定之罪，乃竟未依其前揭理由論以圖利罪，復又認渠二人此部分不能證明其犯罪，而均不另為無罪之諭知（見原判決二十三頁第十三行起至第二十四頁第十一行），其論斷非無矛盾，自有可議。再原判決事實欄記載丙○○、乙○○因本件犯罪分別獲得三千元及小型石雕品八個等財物，並未認定上訴人等三人因本件犯罪而獲得何項不正利益；且其主文亦僅諭知將丙○○犯罪所得之三千元，及乙○○犯罪所得之石雕品八個沒收。乃其理由第壹段第三項內竟謂：上訴人等三人犯罪情節輕微，所圖得之「不正利益」均在五萬元以下云云（見原判決第十九頁第四、五行）。其事實、主文之記載，與理由之說明互相矛盾，併有可議。㈢、按稅捐稽徵法所稱之稅捐，依該法第二條但書之規定，固不包括關稅及礦稅。然其他一切法定之國、省（市）及縣（市）稅捐，仍屬該法所稱之稅捐；故除關稅及礦稅外，如有教唆或幫助納稅義務人以詐術或其他不正當之方法逃漏其他一切法定之國、省（市）及縣（市）稅捐者，均應依該法第四十三條第一項之規定論科。原判決認定乙○○、甲○○分別與丙○○以前揭不法方法，而使林志雄、李美葉各逃漏四千零十九元及五千六百一十六元之進口關稅等情。且其事實欄內於記載「使林志雄逃漏四千零十九元之進口關稅」之後，復以括弧註明其中含「營業稅一百四十五元」；於記載「使李美葉逃漏五千六百一十六元之進口關稅」後，亦以括弧註明其中含「營業稅」，理由內亦為相同之說明（見原判決第五頁第十一行至第十三行、第六頁第十二、十三行、第十五頁），似認渠等所逃漏之稅款中包含營業稅在內。果爾，則上訴人等所為是否另觸犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪？似非無研酌餘地。究竟上訴人等有無以不正當之方法幫助王志雄、李美葉逃漏營業稅之情形？李美葉逃漏之營業稅額若干？上訴人等所為是否與稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪之構成要件相當？該部分是否為起訴效力所及？此與本件上訴人等犯罪事實內容及所觸犯罪名之認定攸關，自有併予調查釐清之必要。乃原審對此部分未予查明，判決內亦未說明此部分何以不成立前述逃漏稅捐罪之理由，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈣、按犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得之財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第九條定有明文。又按共同正犯，應對全部之犯罪事實負責，故如因共犯同條例第四條至第六條之罪者，各該共犯所得之財物應合併計算，並依其情節全部予以諭知追繳沒收，始為適法。原判決既認丙○○分別與乙○○、甲○○為共同正犯，依上說明，自應分別就其等共同犯罪所得財物予以合併計算，並全部諭知追繳沒收，方為合法。乃原判決僅分別就丙○○、乙○○各人犯罪所得財物部分諭知追繳沒收，而未就上訴人等共同犯罪所得財物予以合併計算，並全部諭知追繳沒收，依上說明，自非適法。又原判決事實認定乙○○以前揭方式，將林志雄存於關棧之日本梅子酒乙瓶、洋酒起瓦士威士忌四瓶、罈裝紹興酒乙罈、小型石雕品八件及已破毀之茶壺乙支等物品交由曾仁宗及同行之朋友四人，分散帶出機場管制區外交予乙○○轉交林志雄。林志雄除取得洋酒起瓦士威士忌二瓶外，餘均贈予乙○○等情。倘屬無訛，則林志雄贈與乙○○之財物除上開小型石雕品八件外，尚有日本梅子酒一瓶、洋酒起瓦士威士忌二瓶、罈裝紹興酒一罈、已破毀之茶壺乙支等物品。原判決雖認乙○○受贈之上開石雕品八個係其犯罪所得之財物，而依修正前貪污治罪條例第九條第一項之規定諭知沒收。惟對於同屬其受贈之日本梅子酒一瓶、洋酒起瓦士威士忌二瓶、罈裝紹興酒一罈及已破毀之茶壺一支等物品，何以未併依上開規定諭知追繳沒收，並未說明其理由，亦有理由不備之違法。上訴人等上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決其他不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 呂 潮 澤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日