最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五五七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○
己○○丁○○甲○○右 一 人選 任辯護 人 古嘉諄律師
郭宏義律師陳秀卿律師上訴人即被告 戊○○
庚○○右 一 人選 任辯護 人 蘇章巍律師上訴人即被告 辛 ○
乙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第三四七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三五三九、三八五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、丙○○（被訴Ｒ八三○○三七標貪汚部分除外）、辛○（被訴Ｒ八三○○三七標貪汚及詐欺取財部分除外）部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告己○○、丁○○、甲○○、丙○○（被訴Ｒ八三○○三七標貪污部分除外）、辛○（被訴Ｒ八三○○三七標貪污及詐欺取財部分除外）部分科刑之判決；關於諭知上訴人即被告戊○○、庚○○、乙○○部分無罪之判決，改判論處丙○○、己○○、丁○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；戊○○、庚○○連續共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；辛○連續非依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；乙○○連續非依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠連續犯之構成，以基於概括之犯意，連續數行為而觸犯構成要件相同之罪名為要件。原判決主文雖記載戊○○、庚○○、乙○○係連續犯，但於事實欄並無「基於概括之犯意」之認定，且依原判決事實欄之記載，庚○○及乙○○部分僅係單純之一個犯罪行為，要與反覆為數個犯罪行為之連續犯有間，判決主文與事實已不相一致。再原判決理由認定乙○○與辛○係共同正犯，但於主文並無「共同」之記載，亦有理由矛盾之違誤。㈡原判決事實既認定辛○交付賄款予丙○○等依據法令從事公務之人員，於主文亦諭知「辛○連續非依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪」，乃於理由欄謂辛○所為，係犯修正前貪污治罪條例第十條第一項對於公務員違背職務之行為，期約賄賂罪，該罪與行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之對於公務員違背職務之行為，期約賄賂罪處斷云云（原判決第十八、十九頁）。有判決主文、事實與理由矛盾之違法。㈢原判決論處丙○○、己○○、丁○○、甲○○共犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，惟依原判決事實所認定Ｒ八二○六二六標之採購案僅由丙○○負責，原判決理由所引用己○○、丁○○於調查局台北市調查處所供，及己○○於檢察官偵查中陳述，亦謂Ｒ八二○六二六標由丙○○負責簽請申購，辛○再要己○○等人各出資新台幣（下同）五萬元云云（見原判決第八、九頁），如果無訛，違背職務者似僅丙○○一人，原判決對於己○○、丁○○、甲○○等人何以亦應共負對於違背職務之行為收受賄賂罪，並未說明認定之理由，有判決不備理由之可議。㈣修正前貪污治罪條例第九條第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。原判決認定丙○○、己○○、丁○○、甲○○先後二次，分別自辛○處收取賄款七萬元，惟丙○○於自白書中稱「事後辛○攜帶現金八萬元至我住所給我」；於調查筆錄稱「辛○得標後於民國八十二年五月間攜帶三十六萬元現金至我住所，言明每人除原先之五萬元外，每人分『四萬元……過後約隔一個月左右，辛○再交付我及甲○○、丁○○、己○○每人各『三萬元』」（按即每人賄款七萬元）。己○○於自白書謂「分二次每人由辛○處領得十二萬元，第一次含押標金五萬元及利潤『四萬元』，第二次『三萬元』」（按即每人賄款七萬元）；於調查筆錄稱「我們四人由辛○處各分得八萬元」。丁○○於自白書謂「得標後己○○於研究所內將五萬元及平分利潤共十二萬餘元給我」；於調查筆錄則稱「我們四人各分得八萬餘元」。甲○○於自白書謂「每人分得八萬元」，於調查筆錄載稱「透過丙○○交給我分配之前金四萬元及原先交付之五萬元共九萬元，隔了一個月左右，辛○再度分配予我們該案利潤三萬元」（按即每人賄款七萬元）（見偵字第三五三九號卷第十四、一○○頁，偵字第三八五七號卷第十三、十五、十七、十
九、二十一、二十四頁），供述不一。究竟丙○○等四人自辛○處收取之賄款多少？原審未詳予調查，遽行判決，同有違誤。㈤依原判決事實欄一之（二）所認定，Ｒ八二○八三八標於八十二年七月五日已停標（原訂同月八日開標），該案似未訂底價，亦無決標資料，原判決理由謂庚○○等人該部分犯行，有決標資料、審核底價紀錄表等證據資料附卷可證，似與卷內資料不符，亦非妥適。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於庚○○、戊○○、乙○○及辛○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日