最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五五七三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙 ○ ○選 任辯護 人 莊 柏 林律師被 告 甲○○○右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一七四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度少連偵字第四四七號、八十五年度少連偵字第七七、二六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○係成年人，與陳○奇、鍾○屏、年籍不詳之「涂○龍」、另一不詳姓名男子，及十四歲以上未滿十八歲之少年葉○彬，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十四年十月十三日下午四時三十分許，同至台中市○○區○○路○○○號中興育樂廣場電動玩具店（以下稱中興育樂廣場），以追討「涂○龍」薪資為藉口，由陳○奇及另不詳姓名之男子先後出手毆打該店職員王○彬要其交出現款，其餘之人則在旁助勢，以此強暴方式致使王○彬不能抗拒，遂取出當日收入約新台幣（下同）十萬元，旋由乙○○等人強將王○彬手上之十萬元拿取後揚長而去，並已花用殆盡而不存在。嗣於同年月十九日下午六時三十分許，乙○○等人再至中興育樂廣場時，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○強盜部分之判決，改判論處乙○○成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。乙○○於警訊、偵查及歷審一再辯稱：伊抵中興育樂廣場時，「涂○龍」等人已在該處，伊不知道他們去該處做什麼等語。中興育樂廣場負責人洪○煌證稱：中興育樂廣場僅積欠「涂○龍」十幾日約九千五百元之薪資云云（原判決正本第八頁第五行至第六行），然王○彬於警訊中證稱：「涂○龍」稱其薪水沒有拿到，要伊拿拾萬元出來把這件事情解決掉等語（八十四年度少連偵字第四四七號卷第十九頁）。則中興育樂廣場究竟積欠「涂○龍」薪資若干？與認定乙○○等人是否具有不法所有意圖攸關，自待傳喚「涂○龍」到庭調查釐清。又苟中興育樂廣場確僅積欠「涂○龍」九千五百元薪資，然乙○○係如何知悉中興育樂廣場積欠「涂○龍」薪資之確實金額？其與「涂○龍」間究為如何之謀議約定？此與認定乙○○是否與「涂○龍」為共同正犯關係攸關，亦待傳喚「涂○龍」到庭究明真相。「涂○龍」既與本件待證事實有重要關係，在客觀上即有加以傳喚調查之必要。原審法院固曾傳喚「涂○龍」而未到庭（原審卷第一三九頁）。然原審卷第一二○頁、第一二三頁所附之文書即所謂四海幫組織成員一覽表及「塗○龍」等之年籍表，是否為警方另案移送「涂○龍」之資料？原審未於其上註明上開文書出處，復未於判決理由欄內詳予敘明，致無從明瞭上開文書之性質。原判決遽於理由欄說明：乙○○迄未能提供「涂○龍」之年籍、住址，俾供原審查證等情（原判決正本第八頁第九行），已有未合。苟上開文書係屬警方另案移送「涂○龍」之資料，其上或載「涂○龍」，或載「塗○龍」，雖非一致。然上開文書中已載明「塗○龍」之出生年月日及身分證字號等資料，則依據上開資料向警方移送單位或相關之戶政單位，查明「涂○龍」或「塗○龍」何者正確？暨查明其現在住居所予以傳喚調查，衡情非不可行。況「涂○龍」既曾為中興育樂廣場之員工，亦非不可傳訊洪○煌、王○彬等人查報確實資料，詳予調查釐清。原審僅以「涂○龍」名義予以傳喚未果，復向台南市警察局查無「涂○龍」之設籍資料，即未續予查明上情，於判決理由欄內亦未就與本件強盜犯行攸關之上述各情，敘明其憑以認定之證據及得心證之理由，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。乙○○所犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原審於依少年事件處理法第八十五條規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外（原判決正本第十一頁第八行、第九行），併予加重，有適用法則不當之違誤。乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。末查原判決事實欄中記載：乙○○等人強劫王○彬之現金約十萬元（原判決正本第四頁第十七行）。然於理由欄中又說明：乙○○等人強取王○彬手上之十萬元（原判決正本第七頁第九行、第十四行、第十二頁第十八行）。事實欄之認定與理由欄之說明不盡相符。又原判決事實欄記載：乙○○等人強將王○彬手上之十萬元拿取後揚長而去（原判決正本第四頁第十七行、第十八行），與王○彬於警訊中指稱：伊拿出錢來準備算十萬元給「涂○龍」，「涂○龍」就伸出手把伊的錢搶走等情（八十四年度偵字第四四七號卷第十九頁背面）。事實欄之記載亦與卷證不盡相符。案經發回，併應注意及之。
二、駁回部分：
㈠、關於乙○○恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審依刑法第三百零五條、少年事件處理法第八十五條，判處上訴人恐嚇危害安全罪刑。而刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，其最重本刑為二年以下有期徒刑，且少年事件處理法第八十五條之加重其刑，係屬於總則加重之性質，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，乙○○復對上開部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
㈡、關於甲○○○未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○○未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍部分，原審於八十六年十二月二十四日判決時，雖在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行後，惟甲○○○犯罪時間係在該條例修正公布施行前，且原判決適用有利於甲○○○之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，而其法定刑為三年以下有期徒刑，檢察官上訴意旨對此部分論罪之法條亦無爭執，則此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，檢察官復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
Ａ