最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五五八五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告妨害家庭案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月三日第二審判決（八十六年度上訴字第二六九九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第四六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○明知林女（民國000年0月000日生）為未滿十六歲之女子，竟基於概括犯意，自民國八十五年三月下旬某日起，先後在彰化縣員林鎮員林國中附近其朋友住處姦淫林女二次，嗣於八十五年四月初，基於同一姦淫幼女之概括犯意，意圖使林女為姦淫，利用林女年幼無知、思慮欠周及放春假無聊之際，誘使林女同意而脫離家庭，將林女帶回其彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號居處同居約一週，而於同居期間又繼續姦淫林女多次等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，論處被告意圖使被誘人為姦淫，和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑，固非無見。
惟查：（一）、原判決認定被告先姦淫林女二次，嗣意圖姦淫而和誘林女脫離家庭同居並予姦淫，如果無訛，則其後之準略誘同居姦淫行為，顯係另行起意，除其準略誘後之姦淫幼女行為與準略誘行為有牽連關係，應從一重之準略誘罪處斷外，其準略誘前之姦淫幼女行為，即應與準略誘罪併合處罰，原判決竟認其先後姦淫林女（包括和誘前後）係基於概括犯意，應依連續犯論以一罪，與加重準略誘行為有牽連關係，應從一重之後者處斷，其適用法則自屬違誤（本院五十一年台上字第三四七號、六十四年台上字第二一七五號判例參照）。（二）、修正前之刑法第二百四十一條第三項、第二項之加重略誘罪，以行為人有引誘之行為，且須行為人已將被誘人移置於自己實力支配之下，使被誘人之家庭或其他有監督權之人陷於不能行使監督權之狀態，始足當之。本件原判決事實僅認定「意圖使林女為姦淫行為，利用林女年幼無知、思慮欠周及放春假無聊之際，誘使林女同意而脫離家庭，將林女帶回其彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號居處同居約一週」，究上訴人如何之引誘行為，並未於事實明白認定，已有未合。又依林女所供，「因他（指被告）叫我去他朋友那邊，他住那邊，我才到甲○○住處」、「我也不知他的意思是叫我去住或去」、「當時我已懷疑我已懷孕，因我脾氣不好不知怎麼辦，就住那邊，結果住了一個星期，後來我父母見我未回家，知我在甲○○那裡，才去帶我回家」（原審卷第二十二頁），如果無訛，則林女是否已在被告實力支配下而不能回家，亦非無研求之餘地。（三）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，即已剝奪被告之正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，其判決當然為違背法令。本件起訴書指被告利用林女年幼無知和誘其脫離家庭同居共處一星期，認係犯修正前第二百四十一條第三項、第一項，並未就和誘前後之姦淫幼女起訴，原審於審判期日訊問上訴人時僅告知其所犯所有罪名詳如起訴書所載，而未告知原審判決所認定觸犯之修正前刑法第二百四十一條第三項、第二項之加重準略誘及所牽連觸犯之第二百二十七條第一項之姦淫幼女等罪名（原審卷第五十三頁），即逕行變更檢察官部分起訴法條，及併予論處姦淫幼女罪刑，依上開說明，自屬於法有違。（四）、修正前刑法第二百二十七條第一項「姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子」罪及第二百四十一條第三項、第二項之「意圖使被誘人為姦淫而和誘未滿十六歲之女子」之加重準略誘罪，於八十八年四月二十一日修正後其罪名已分別修正為「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交」及「意圖使被誘人為性交而和誘未滿十六歲之女子」等罪名，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持，以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 劉 敬 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
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