最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五六七一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月三十一日第二審更審判決（八十七年度少連重上更㈦字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年十二月二十四日中午十二時十分許，在台北市○○路○段○○○巷○弄巷口，遇見女童閔○○（姓名詳卷載，係000年0月00日生，當時為未滿十二歲之兒童），竟起淫念，基於強姦殺人之犯意，將其誘往台北市○○區○○路○○公墓旁之廢棄空屋內，強行姦淫閔童得逞。嗣後，將閔童頭部強力撞牆，並持木棍毆擊，再行拳打腳踢，致其頭部鈍擊、鼻、口、頸部摀掐壓、肝臟破裂，因而死亡等情。乃維持第一審論處上訴人甲○○對兒童犯強姦罪而故意殺被害人（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、原審認定上訴人所為，「係犯刑法第二百二十三條之強姦而故意殺被害人罪」（見原判決第十七頁第四行）。但刑法於八十八年四月二十一日修正公布，已將原刑法第二百二十三條之強姦殺人罪名刪除，另增訂二百二十六條之一，規定犯同法第二百二十一條、第二百二十二條之強制性交罪，而故意殺被害人者，處死刑或無期徒刑，其法定本刑較原刑法第二百二十三條（唯一死刑）為輕。是上訴人行為後，法律已有變更，而有新舊法比較適用之問題；且新法有利於上訴人，乃原審疏未論述比較新舊法適用之理由，即逕依舊法論處罪刑，自屬判決不備理由之違法。㈡、前述刑法修正，於總則篇第十二章保安處分部分，併增訂第九十一條之一，其第一項明文犯前開第二百二十六條之一之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。而刑法第二條第二項復規定，保安處分適用裁判時之法律。乃原審並未依上述規定，將上訴人送鑑定有無施以治療之必要，亦未說明何以不予送鑑定之理由，難謂無判決不適用法則之違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日
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