最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五七三五號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 陳煥生律師右上訴人等因業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第三六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三七八、一五五九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○均為豐紡興業股份有限公司（下稱豐紡公司）股東，乙○○並受該公司之委託負責代表該公司向海軍後勤司令部及聯勤三○二兵工廠投標、承攬、收款等工作，為從事業務之人。因其過去與該公司之代表人林銘洲合夥借用他人公司執照向軍事機構承攬業務期間之合夥利潤及債務未清算，竟擅自偽刻聯勤高雄收支處及聯勤台中收支處之印信、主管印章、出納員印章及單位收訖章各一枚後，基於概括犯意，連續於民國八十二年四月二十三日、同年六月三十日、同年八月二十七日，分別蓋用上開公印於原判決附表一（下稱附表一）所示其自行填寫之四紙保證金收據上，而偽造該四紙收據，足以生損害於聯勤高雄收支處、台中收支處及各該機關之主管、出納員等人。並於繳交該公司承攬海軍後勤司令部之代工短褲、針織內衣褲一案之材料保證金後，將附表一編號（四）之偽造收據交回豐紡公司，而自行留存原判決附表二（下稱附表二）編號三之真正收據，未交與豐紡公司。乙○○並意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，連續於八十二年四月二十三日及同年六月三十日向豐紡公司佯稱須繳交新台幣（下同）六百八十萬元及三百四十萬元予聯勤三○二兵工廠作為豐紡公司承攬聯勤三○二兵工廠之野戰草綠軍服之材料保證金，致豐紡公司陷於錯誤而先後交付六百八十萬元及三百四十萬元，然乙○○實際上僅於八十二年四月二十四日繳交二百九十二萬元材料保證金及十一萬二千元之履約保證金予聯勤三○二兵工廠，並進而基於概括犯意，連續持前開偽造之附表一編號（一）之履約保證金、編號（二）、（三）之材料保證金收據各一紙交豐紡公司作為繳款之憑證，而自行留存聯勤三○二兵工廠所出具附表二編號（一）（二）之真正履約保證金及材料保證金收據各一紙。乙○○另又意圖為自己不法之所有，與甲○○基於共同侵占豐紡公司保證金及貨款等之概括犯意，於上開豐紡公司承攬之聯勤三○二兵工廠之野戰草綠軍服交貨驗收後，由甲○○於八十二年八月三十一日，持前開附表二編號（一）（二）之保證金收據，向聯勤三○二兵工廠領取履約保證金十一萬二千元、材料保證金二百九十二萬元及加工款一百九十七萬五千六百八十元（原係二百二十四萬元，扣除逾期罰款二十六萬四千三百二十元後實領之金額），合計五百萬七千六百八十元，並由乙○○於八十二年九月八日，以其所保管豐紡公司及林銘洲之投標用印章，憑豐紡公司於八十一年八月二十日出具之授權書，在台北市○○○路○○○號泛亞商業銀行儲蓄部設立000000000000號活期儲蓄存款帳戶，進而將上開其業務上持有之款項於八十二年九月十日存入一百九十七萬五千六百八十元及同年九月十四日存入二百九十二萬元、十一萬二千元（計三百零三萬二千元），並於同年九月十三日以轉帳方式匯出一百四十萬元，九月二十日提領現金三十萬元，將該筆款項據為己有移作他用，而未將該款交回豐紡公司。嗣又於該公司承攬之海軍後勤司令部之代工短褲、針織內衣褲等完工交貨及驗收後，由甲○○於八十三年三月二十六日自不知情之豐紡公司負責人林銘洲之會計薛淑暖處取得擬交會計師繳交稅捐稽徵處之用剩空白統一發票，交由乙○○據以開立金額為八百七十一萬三千二百五十元之同日發票一紙，並由乙○○持該張發票及附表二編號（三）之保證金收據一紙，向海軍後勤司令部據以領取成品款八百七十一萬三千二百五十元及履約保證金八十萬元，共計九百五十一萬三千二百五十元，再分別於八十三年四月二日及四月七日將該二筆款項存入前開泛亞銀行帳戶後即據為己有，並於同年四月七日以轉帳方式將其中八百七十萬元匯入甲○○設於台中市第十一信用合作社四民分社之0000000000000號帳戶，甲○○則於同日再將其中六百三十七萬七千五百元匯入實際上由乙○○負責之上裕股份有限公司（下稱上裕公司）設於泛亞銀行之帳戶內，同年四月十八日將其中九萬五千元轉付乙○○甲存帳戶，同年月十九日匯出二十三萬三千九百十一元予日盛會計師，同年五月二日將其中二十四萬元存入乙○○甲存帳戶，餘款則作為乙○○清償甲○○之私人債務及付給甲○○之車馬費，而未將該筆款項交還豐紡公司等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，並維持第一審論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：(一）原判決既認定乙○○在台北市○○○路○○○號泛亞商業銀行儲蓄部設立000000000000號活期儲蓄存款帳戶之印章，乃其所保管豐紡公司及林銘洲之投標用印章（原判決第三頁第十至十二行），則該印章得否用於其他用途，不無疑問，況乙○○所使用之豐紡公司於八十一年八月二十日出具之授權書，據告訴人八十六年四月二十一日補充告訴理由狀載稱：係盜用印章而來（見原審卷一第一一三頁），究乙○○有無盜用印章之行為，仍欠明瞭，原審未予究明，有證據調查未盡之違法。（二）證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。卷查乙○○始終辯稱：伊未偽造附表一之收據云云，原審未函請鑑定各該收據之筆跡，以證明是否乙○○所寫，乃僅將附表一之四紙收據與乙○○所寫高雄郵局第三七六二號存證信函（附於台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三七八號卷第五十頁）之字跡相互對照結果，認係同一人所書寫（原判決第六頁倒數第八至六行），卻未說明其認定之依據及理由，即遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（三）刑法第二百十九條採義務沒收主義，凡偽造之印章及印文均應沒收。附表一之四紙收據中，其中編號第一至三除蓋有聯勤高雄收支處之印信、主管印章、出納員印章及單位收訖章之印文外，尚蓋有聯勤高雄區收支處橫條戳印文（見一審卷第二六八至二七○頁），果該橫條戳印文亦屬乙○○所偽造，該偽造之條戳印章及印文自仍應予沒收，原審對此部分未予查明，亦有未洽。（四）原判決雖認定乙○○偽造附表一之四紙收據，足以生損害於聯勤高雄收支處、台中收支處及各該機關之主管、出納員，惟原判決既又認定乙○○亦將該四紙收據先後交付豐紡公司，作為繳款之憑證，似亦已損害於豐紡公司，原判決對此未予明確認定，詳細記載，於法未合。（五）原判決據證人薛淑暖之證述，認定甲○○於八十三年三月二十六日，向薛淑暖取空白發票一張交乙○○云云（原判決第七頁倒數第六至四行），惟證人蔣瑞融於檢察官偵查中證稱：「甲○○未拿過空白發票給我，我是領好發票交給乙○○」（見前開偵查卷第八十二頁背面），原判決對此有利於乙○○之證言，何以不採，未於判決書內敘明；再原判決事實雖認定乙○○、甲○○均為豐紡公司股東，但僅認定乙○○為受該公司之委託負責代表該公司向海軍後勤司令部及聯勤三○二兵工廠投標、承攬、收款等工作，為從事業務之人（原判決第二頁第五至七行），苟甲○○非從事業務之人，何以亦成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，未據於理由內說明，均有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又甲○○部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，自仍得上訴於第三審法院；再原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回，均併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日