最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五八六七號
上 訴 人 臺灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五月三十日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○因缺錢使用，夥同上訴人即被告甲○○、丙○○商議搶劫檳榔攤。乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十八年四月二十八日凌晨零時二十分許，由甲○○駕駛其不知情之姐湖○華所有之自小客車，載同乙○○、丙○○，行至南投縣○○鎮○○里○○路○段○○○號水○噹檳榔攤處，由乙○○分持具殺傷力之制式黑星手槍一把、子彈六顆（係乙○○向胡○松借用，案發後已返還胡某）及料理刀一把，甲○○與丙○○則各持鋁製棒球棍一支，進入該檳榔攤起居部後，假借來向綽號「阿輝」之人尋仇，先由乙○○持槍對準在場之檳榔攤負責人林○順及其友人洪○弘、洪○榮、蔡○展、蔡○展等人，拉動槍機，喝令就地趴下，丙○○則持鋁棍至販賣部將Ａ女（姓名年籍均詳卷）押至起居部，使其等均不能抗拒。再由甲○○、丙○○以預備之膠帶，綑綁林○順等人之眼臉部及手部，割破脫下林○順等人之全身衣褲（男僅剩著內褲、女則全身赤裸），並將檳榔攤鐵捲門拉下，關閉大燈，留下電視螢幕，開始搜刮林○順等人身上及櫃檯財物。期間倘稍有不從，即以拳腳、棍棒及料理刀毆打、砍傷，致洪○弘因而受有左膝長十二公分、寬四公分深及肌肉之傷害。被告等共計搶得林○順等人所有如原判決附表所列財物。乙○○、甲○○、丙○○再以棍棒毆打逼問提款卡密碼，在Ａ女等人說出密碼後，推由甲○○、丙○○出外領款。乙○○為繼續逼問其餘提款卡為何人所有及密碼為何，復自行起意將Ａ女帶至販賣部處，強行將Ａ女壓制在藤椅上，以強暴手段違反Ａ女意願而予強制性交得逞。Ａ女被姦淫喊叫求救時，洪○弘因流血過多，恐危及生命，乃奮力掙脫。探頭時，為乙○○發現趕入起居部，Ａ女則趁機衝出檳榔攤。乙○○發覺亦轉身追出，其他人乃見機逃離。逃離時，林○順並為乙○○刀械砍傷，受有右手腕裂傷二公分，Ａ女逃離時因被追趕而跌倒受有右膝裂傷、右肘擦傷、下頜挫傷等傷害。乙○○隨後迅速取走搜得財物，聯絡甲○○、丙○○逃離現場。嗣經警循線查獲，並扣得前揭作案工具鋁棒兩支及料理刀一支，以及搶得之部分贓款新台幣（下同）二萬二千八百元與行動電話四支、手錶二只等贓物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○強劫而強制性交罪刑；甲○○、丙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定被告三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○駕駛自小客車，載乙○○、丙○○，行至水○噹檳榔攤處，由乙○○分持具殺傷力之制式黑星手槍一把、子彈六顆（係乙○○向胡○松借用，案發後已返還胡某）及料理刀一把，甲○○與丙○○則各持鋁製棒球棍一支，進入該檳榔攤強劫林○順等人財物等情。理由說明被告三人對於未經許可持有手槍、子彈部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。但槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，均以未經許可而持有為犯罪構成要件要素，自應於事實欄內為明白記載。原判決並未加以認定並記載，已有未合。另依被告三人於警、偵訊時所供，彼等原係為竊取檳榔未果，當行經林○順之檳榔攤，臨時起意強劫。原判決僅記載本件手槍、子彈係乙○○先前向胡○松借用，乙○○持以強劫。則甲○○、丙○○對於持有槍、彈部分有無犯意聯絡？原判決並未於事實欄內明白認定，雖於理由內加以說明，揆諸前揭說明，自屬於法有違。㈡原判決理由說明被告等盜匪所得如原判決附表所示之物，除扣案部分財物均已由警察起出，分別發還予被害人等，該部分不再諭知發還外，其餘盜匪所得現金及財物，未有證據證明業由被告等已花用完畢及費失而不存在，依懲治盜匪條例第七條第一項，仍應為發還被害人之諭知等情。但於理由內引用被告等在原審所供：當時有搶提款卡、駕照、行照及皮包、身份證等物，我們搶了之後集中在一起，連同現款，我們就將現款取出，餘證件及皮包就在逃離現場回桃園路上，沿途一一丟棄等語（見原判決第五頁倒數第四行）。另甲○○供稱：分得的錢已花用僅餘七千元（見八十八年度偵字第二四三五號卷第十一頁）。被告等既將搶得之財物，將現款取出花用，餘證件及皮包等物丟棄，則該丟棄物品似已費失而不存在。原判決理由前後之說明矛盾，自屬違法。究竟該附表所列被告等搶得之財物，除已發還者外，是否均由被告等丟棄或花用？此與應否發還攸關，仍有調查審酌之必要。㈢原判決認定乙○○對Ａ女強制性交得逞，係引用Ａ女於警、偵訊時之指訴為論罪證據之一。Ａ女指稱：因我手有抽筋的毛病，我即要他將我手鬆綁，他就把我的手鬆綁，鬆綁後即把我壓在椅子上強暴，我眼睛嘴巴均被矇住，也不能喊叫……等語（見前揭偵查卷第四十三頁）。原判決認定「Ａ女被姦淫喊叫求救時」云云，與所引用之證據資料不符，亦有理由矛盾之違法。檢察官及被告等上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日：