最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五八二○號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男右 一 人選任辯護人 許盟志律師右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二十日第二審判決（八十九年度上重訴字第一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第八二○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件關於上訴人乙○○、甲○○盜匪部分，原判決撤銷第一審判決，改判論處乙○○、甲○○連續強劫而強制性交罪刑，固非無見。惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符。本件原判決採為證據資料之共同被告陳克祺（已判決確定）之供述，被害人丙○○所提出之存摺影本二份，台北銀行木柵分行民國八十七年十月八日北銀木柵股字第八七三二○二三○八號函及所附提款紀錄表，原審並未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，於審判期日向上訴人等宣讀或告以要旨，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈡原判決謂上訴人乙○○、甲○○與陳克祺等三人，或推由陳克祺或由乙○○自行於商店一式三聯或一式二聯之簽單上，偽簽被害人丁○○署押或戊○○之英文署押，因第一聯持卡人存根聯供上訴人等自行留存，第二聯商店存根聯交特約商店留存，以為日後供對帳之依據，不具文書性質，上訴人等此部分之行為係犯偽造署押罪，另第三聯收單存根為表示持卡人同意依信用卡使用約定，一經使用或訂購物品，均應按所示之全部金額付款予發卡銀行，特約商店得據此向收單銀行、發卡銀行表示持卡人消費證明之私文書，上訴人乙○○於此私文書上偽簽戊○○之英文署押，表示戊○○消費之證明並持以行使部分，則係犯行使偽造私文書罪云云 (第二十一頁) 。然按信用卡為交易工具之交易行為，不論特約商店所使用之簽帳單係一式三聯或一式二聯，持卡人在特約商店已填妥交易標的及金額等應記載事項之簽帳單上簽名，即係表示持卡人承認有此交易行為之意思，該簽帳單之每一聯，自均屬有關權利義務證明之私文書，不因其用途不同而有異。原判決認簽帳單之第一聯及第二聯不具文書性質，上訴人等此部分偽簽行為僅係犯偽造署押罪，亦有不當。㈢刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第一項詐欺取財罪之範圍 (參照本院二十五年非字第一一九號判例) 。上訴人等冒用被害人之名義至特約商店刷卡消費，施用詐術使特約商店陷於錯誤，誤以為彼等即為原持卡人而同意其刷卡消費，如係藉此詐得現實之財物，應成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。原判決謂不法持他人之信用卡至特約商店簽帳消費，不論所購買者為具體財物或無形之服務，行為人主觀上當無詐取特約商店財物之犯意，均係犯詐欺得利罪云云，於法尚有未合。㈣連續犯既以一罪論，其較輕之罪名已包含於重罪之內，自無庸併引輕罪法條。原判決認上訴人等先後三次普通盜匪犯行及一次強劫而強制性交犯行，應依連續犯規定論以強劫而強制性交罪，乃又贅引懲治盜匪條例第五條第一項第一款，且同條例第二條第一項第八款強劫而強制性交罪之法定刑為唯一死刑，原判決竟謂「依法就有期徒刑部分加重其刑」 (第十九頁) ，而原判決並未變更檢察官所引應適用之法條，卻又贅載刑事訴訟法第三百條，均有未洽。另原判決附表四編號九、十分別與編號七、八重複，其中編號九之「簽單種類」欄載為三聯、「備註」欄載為署押三枚，編號七之「簽單種類」欄載為二聯、「備註」欄載為署押二枚，前後不符，併有可議。上訴意旨雖未指摘及此，但上開違誤，為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。至原判決理由不另為無罪之諭知部分 (第十八頁) ，基於審判不可分原則，應一併發回。又原判決認定上訴人乙○○曾於七十年間因搶奪搶劫案經判處無期徒刑，褫奪公權終身，嗣經二次減刑，減為有期徒刑十七年十月，褫奪公權十年，於八十年九月八日假釋交付保護管束，暨上訴人等作案所用之ＡＵ－九五六五、ＧＺ－四六六五號自小客車均係乙○○所有等情。惟依卷附前案紀錄表之記載，乙○○交付保護管束之日期似為八十一年九月八日，並非八十年九月八日 (見原審卷第五十六頁) ，另上開小客車是否確屬乙○○所有，發回後應併予查明，期臻翔實。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人等以脅迫使人行無義務之事部分，原審係依刑法第三百零四條第一項 (原判決漏引第一項) 論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 張 淳 淙法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
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