最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五九八七號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 鐘為盛律師右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十九年七月二十六日第二審更審判決（八十八年度上重更㈡字第二二號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十六年八月十一日晚間打電話至彰化縣○○鎮○○路「○○理容中心」佯約被害人甲女（姓名年籍均詳卷）外出觀賞電影，觀畢後，基於意圖以安眠藥使甲女昏迷再乘機予以強制性交之犯意，偽稱欲請甲女同赴ＫＴＶ唱歌，惟請先陪同返回其住處服藥，甲女不察，於同月十二日上午一時許，隨同乙○○至同縣○村鄉○○村○○路○○○○號住處，上訴人即取出安眠藥四顆，向甲女騙稱服之有益肝、胃，並一再勉強甲女服用，甲女知悉該藥係安眠藥，推卻未果，乃取一顆服食，其餘趁機丟棄，並向上訴人訛稱已服下，上訴人見甲女並未昏迷，復力勸其再服用其他藥物，甲女予以拒絕，並向上訴人說若不載其去唱歌，請載其回店中，上訴人見甲女未入其彀，惱羞成怒，乃對甲女恫稱：若不服藥或與其性交，將開瓦斯與之同歸於盡等語，隨即將甲女強推入房間內，並擬將甲女推倒在床，予以強姦，甲女即以所攜之行動電話敲打上訴人頭部，且大聲呼救，上訴人恐鄰人查覺，乃訛騙甲女稱欲載其去搭車，卻思再俟機對甲女強姦，嗣以機車將甲女載至同村某處百姓公廟後，藉口避雨，不肯前行，甲女見狀乃以行動電話聯絡理容中心同事，告以上訴人不讓其回去，上訴人聞之惱怒，遂基於傷害之犯意，持地上之磚頭毆擊甲女之頭部、手指等處，致甲女受有頭皮血腫五×五公分、左手食指裂傷二‧五公分併遠位指骨骨折、右上臂皮下瘀腫三×三公分及五×五公分、左前臂擦傷一×○‧五公分及○‧八×○‧二公分等傷害，甲女反抗不敵，上訴人即以其身上皮帶綑綁甲女雙手並拖至百姓公廟置放物品之房間，手持磚塊恫令其不得亂動，否則將予殺害，致甲女不能抗拒，而劫取甲女之皮包並取走皮包內之現金新台幣（下同）三萬元，嗣再以皮包背帶加強綑綁甲女，將皮包交還，復接續前開犯意，擬再強姦甲女，甲女無奈，乃佯稱在廟裡不宜此事，欲隨同返家，任由處置，上訴人乃命甲女立於機車前方踏板，再以甲女所攜皮包背帶將之綁緊，非法剝奪其行動自由，急速駛返前開住處。途中甲女趁機鬆開皮包背帶，俟行至轉彎處車速較慢之際，將上訴人推倒，並奔向附近民宅求救，上訴人見狀心虛，騎車逃逸，強姦因而未能得逞。嗣甲女報警處理，經警將之送醫，並扣得上訴人所有供其犯罪所用之皮帶一條，甲女在醫院發現皮包內之現金遭乙○○劫走，乃通知同事江○興前來付醫藥費。上訴人又於同年月十六日十八時四十五分許，打電話誘約同縣○○鎮「○○○理容總匯」服務生乙女（姓名年籍均詳卷）外出觀賞電影，觀畢即邀乙女至其上開住處，迄同日二十三時三十分許，乙女感覺胃部不適，上訴人竟又另萌以安眠藥等藥劑使乙女昏迷再予以姦淫之犯意，拿安眠藥及不明藥丸共三顆予乙女，佯稱有益肝、胃，乙女不疑而服下，旋即不省人事而無法抗拒，乙○○即脫卸乙女全身衣物，將之拖至浴室，予以強姦得逞。嗣於同年月十七日上午一時三十分許，甲女不甘受辱，偕同江○興至前址欲找上訴人理論，上訴人聞聲先將乙女拖至其住處浴室後，復躲藏於浴室天花板，警員發現乙女全身赤裸倒於浴室中，於該址浴室天花板查獲全身赤裸之上訴人，始悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人強劫而強制性交未遂（處有期徒刑十三年）及對於婦女以藥劑至使不能抗拒而姦淫之（處有期徒刑七年）等罪刑（定應執行刑為有期徒刑十八年）。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。上訴人在偵查中係供稱：「我去她們店○○理容院，我把90號女子（指甲女）帶出場一個小時八百元（新臺幣，下同）我跟她說早上再載她回去，條件都說好了，那一顆感冒藥她有吃，安眠藥沒有吃，另一顆是咳𠻳藥，但她都沒有吃，只有吃胃藥，我帶她去我家聊天，差不多三、四點時她要回去，我就帶去大崙村的百姓公廟，她抓我眼睛，我才用磚塊打她」、「我經濟不錯，怎麼可能搶她的皮包」（見偵查卷第四、五頁），並未供認伊在前開百姓公廟曾用皮帶及甲女皮包帶子將甲女雙手反綁，嗣又將甲女控制於其機車前方等情，原判決理由內說明：「上訴人在檢察官偵查時，亦坦承在前開百姓公廟曾用甲女皮包帶子及其皮帶將甲女之手反綁，控制甲女之行動自由，又將甲女控制在其機車前方」，顯與上引偵查筆錄之記載不相適合，則原判決以上訴人在偵查中已供認剝奪甲女行動自由云云，為不利於上訴人之認定，其採證即非合法。（二）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人始終否認曾強劫甲女三萬元現金，並以甲女陪男客出場何須攜帶高達三萬元之現金，質疑甲女之指述（見原審卷第一三三頁），而原判決認定上訴人強劫甲女三萬元，無非以甲女之指述及證人江○興證稱：「甲女於八十六年八月十二日凌晨受傷後自己跑到派出所，警察送她到秀傳醫院，她請警察通知我們到醫院，我們到醫院後，她說沒帶健保卡，皮包內的錢也都不見了，我幫她付醫藥費後當天帶她回去」，為其主要論據。茲查甲女對其遭劫金錢之來源，供稱：「我們是每月十日結帳，十一日領支票，再去銀行領錢，八月十一日我是剛好領錢回家」（見第一審卷第三二頁背面），證人蕭○蘭復證稱：「（問：你們中心每月十日及二十五日結帳，於十一日及二十六日開支票給小姐﹖）是的，支票她們必須到銀行提領」（見原審卷第七八頁面），再參諸赴金融機關櫃枱提示支票領取現金，提示者應於支票背面為取款背書，則甲女於八十六年八月十一日是否因提示支票領得當月薪資﹖其領得之金額若干﹖關乎上訴人是否強劫甲女及其強劫所得之確實金額，自應傳訊甲女工作處所（即○○理容中心）之負責人查明其簽發支票之付款人究係何人後，再向付款金融機關查證甲女於八十六年八月十一日提示領款之支票面額究為若干，原審就此與待證事實有重要關係，又非不易調查或不能調查之證據，未予調查，即遽為不利於上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又上訴人於原審聲請傳喚甲女到庭對質，以釐清甲女先後歧異之供述，原審亦認有傳訊之入必要，而予傳喚，於傳喚未到後，復囑託臺灣嘉義地方法院檢察署予以拘提（見原審卷第四九頁、五四頁），惟臺灣嘉義地方法院檢察署函覆甲女已遷移，致無法代拘到案後，原審竟未向戶政機關查明甲女住所是否已遷至他處及有無新址可供傳喚﹖即逕認甲女傳拘無著且無再行傳訊之必要，亦屬未盡調查能事。（三）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決援引上訴人之警訊筆錄為其涉犯強劫而強制性交未遂及強姦罪之證據資料，然上訴人在原審否認警訊筆錄中之簽名係伊所簽（見原審卷第六七頁），就此並聲請進行筆跡鑑定（見原審卷第一一一頁），原審就此不予調查，又未認無調查之必要以裁定駁回或於判決理由內加以說明，其踐行之訴訟程序，於法有違。（四）被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。上訴人前開強劫而強制性交遂之犯行，雖經被害人甲女指訴在卷。惟甲女在警訊時係供稱：「案發當時沒有報案」（見警局卷第七頁），與其嗣後供稱：「我打電話到派出所，要警員來接我」、「我走了一個多小時，看到一個民宅借電話向大村分駐所求救，警員送我去醫院」（見偵查卷第十七頁、第一審卷第十九頁）迥異，復與證人林○勇證稱：「甲女是先報案的，另一位警員處理的」（見原審卷第二二九頁背面）不同，則甲女被害後，曾否立即報案﹖若有，警方對此重大刑事案件，何以未製作筆錄或立即進行偵辦﹖若無，甲女受害如此之鉅，警方將之送醫時，其何以不及時表明被害詳情，反延宕五日始報警處理﹖原判決就前開疑點未詳加勾稽剖析釐清，即採納甲女之指述為論罪科刑之基礎，顯有可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決事實內認定：「上訴人乃拿安眠藥及不明藥丸共三顆予乙女，佯稱有益肝、胃，乙女不疑而服下，旋即不省人事而無法抗拒，乙○○即脫卸乙女全身衣物，將之拖至浴室，予以強姦得逞」，與其後記載：「甲女不甘受辱，偕同江○興至前址欲找上訴人理論，上訴人聞聲先將乙女拖至其住處浴室後，復躲藏於浴室天花板」不符，案經發回，應一併查明更正，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日：