最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五九三九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 呂福元律師右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月五日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有而強劫之犯意及強制性交之概括犯意，於民國八十八年三月三十一日晚上八時許，利用其妻女前往新竹縣關西鎮娘家居住，不會返家之機會，向其女兒之鋼琴教師徐女（年籍詳如卷內資料所載，下稱徐女）偽以商論其女兒鋼琴學習之事為由，先誘騙徐女自行開車前往桃園縣龍潭鄉境內麥當勞速食店內與上訴人見面，再行藉故將徐女於同日晚上九時三十分許，誘騙至其桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○○○○號二樓住處內，於客廳內聊天後（上訴人當時已自行飲用三瓶罐裝啤酒），即藉口帶同徐女參觀上開住處為由，將徐女帶進其主臥室內觀看，並利用徐女探頭觀看主臥室內洗手間時，在徐女背後以手掌用力敲擊徐女後頸部，將徐女由後猛力推向床上，使徐女趴臥於床上，上訴人立刻跨坐於徐女腰部，並拿其先前預先置放在床頭櫃上之鐵絲乙條纏繞綑綁徐女雙手（反綁）及雙腳（向後折起）於後背處，再以上開鐵絲乙條相纏一起，再持其亦先前預先置放在床頭櫃上之膠帶乙捲，緊密纏繞徐女之臉部（後因徐女無法順利呼吸，經徐女哀求後，上訴人始漏出鼻部細縫供徐女呼吸），致使徐女陷於不能抗拒，上訴人即先退去徐女雙腳上原已綁上之鐵絲，並再脫掉徐女所穿著之內、外褲，再立即以上開鐵絲復行纏繞綑綁徐女雙腳（向後折起並再與反綁之雙手相纏一起），上訴人再將徐女反轉躺在床上（雙手及雙腳即綑綁壓置背後），並以其手部撫摸徐女之性器（惟並未進入，起訴書誤載為以其生殖器頂撞徐女下體），而準備強行與徐女性交，惟上訴人為使徐女不再抗拒，而便於強制徐女與之性交，思以餵食安眠藥方式使徐女不再抗拒，即起身至廚房拿茶杯並裝開水，於至廚房行經客廳之時，見徐女之皮包置於客廳沙發上，即在客廳內強劫徐女所有置放在沙發上皮包內之現金新台幣（下同）二萬六千元及土地銀行、聯邦銀行之提款卡各乙張，再拿茶杯（內裝滿開水）至主臥房，放入其平常食用（甲○○平常每次食用二顆，可持續睡眠五、六個小時）之安眠藥五顆，先行攪拌並撕開徐女嘴上膠帶後，強制餵食徐女飲下（惟因徐女於上訴人餵食之中扭動反抗，即遭上訴人以手部拍打徐女臉部，致徐女鼻部因之受有紅腫之傷害），再行逼問徐女父親之姓名、電話及上開二張提款卡之密碼，徐女因當時已遭上訴人綑綁雙手、雙腳及膠帶纏繞臉部，已陷不能抗拒之境，加以遭餵食上開不明飲料，徐女為求保全性命不得已據實告知，不久後徐女因飲下上開安眠藥之藥力發作，逐漸進入睡眠之意識不清狀態。上訴人見狀即行退去徐女雙腳上原再綁上之鐵絲（其後至徐女離去止，即未再綁上），並以其性器插入徐女性器中，而強制徐女與之進行性交得逞，至翌（同年四月一日）日凌晨三時許，徐女逐漸自睡眠中清醒時（惟遭鐵絲綑綁雙手及膠帶纏繞臉部），上訴人復基於上開同一強制性交之概括犯意，再以其性器插入徐女性器中，而第二次強制徐女與之進行性交得逞。至同日上午七時許，經徐女多次哀求後，上訴人始行退去徐女臉部所纏繞之膠帶，並於同日上午八時許，上訴人又退去徐女雙手之鐵絲，讓徐女自行著裝後駕車離去現場返家。嗣上訴人即基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同日上午八時四十四分許持上開二張提款卡，前往桃園縣○○鄉○○路○○號台灣中小企業銀行龍潭分行所設提款機前，以自行鍵入徐女前所告知上開二張提款卡密碼之不正方法，而先後二次分別自上開提款機之自動付款設備中，取得徐女在土地銀行及聯邦銀行帳戶內之現金各八萬元（接續四次，每次二萬元）及十三萬六千元（接續七次，前六次每次提領二萬元，第七次提領一萬六千元，合計二十一萬六千元）。嗣徐女於返回其住處後，立即報警處理，並在上訴人上開住處內扣得上訴人所有供作案用之膠帶乙捲、茶杯乙只、安眠藥八顆（因鑑析用罄乙顆，餘七顆）及鐵絲乙條，上訴人則於同日下午四時許，自行到桃園縣警察局平鎮分局龍潭分駐所投案，並返還徐女上開二張提款卡及上開用餘現金七萬九千元（另十六萬三千元業於第一審審理中返還徐女）等情，係以上開事實，經訊據上訴人雖坦承有於右揭時地以上述方法綑綁徐女、與徐女性交二次及前往提領徐女上開現金計二十一萬六千元等情，惟否認曾於徐女飲下安眠藥後，曾強制徐女與之性交、拍打徐女臉部及強劫徐女之上開財物等情，辯稱：伊餵食上開安眠藥予徐女飲用時，徐女並未反抗，伊未曾以手部拍打徐女臉部，致其鼻部紅腫，亦未在其後強制徐女與之進行性交，伊係至清晨三時始與徐女性交一次。至於徐女上開財物，則係徐女所主動交付，伊並無強劫徐女上開財物之行為云云。經查上訴人上開犯行業據被害人徐女於警訊、檢察官偵查中、第一審審理時指訴甚詳，上訴人於警訊、檢察官偵查中及第一審審理時亦自白供稱曾於右揭時地先後二次強制徐女與之性交及強劫徐女之皮包內有現金二萬元許及二張提款卡，並去領款等情，復有扣案之膠帶乙捲、茶杯乙只、安眠藥八顆（因鑑析用罄乙顆，餘七顆）、鐵絲乙條及業據被害人徐女領回上開提款卡二張、用餘款項七萬九千元之領據乙紙、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙紙、敏盛醫院診斷證明書乙紙、現場照片十張、上訴人提領自動提款設備現金照片十一張及徐女土地銀行、聯邦銀行存摺影本各乙份，在卷可稽，又扣案之上開安眠藥，經第一審送請鑑定結果，確係屬含Ｎｉｔｒａｚｅｐａｍ成份之安眠鎮靜劑之一種，且採自上訴人血液檢體，經送請鑑定結果，亦與採自被害人徐女陰道棉球檢體上之精子細胞型別相符（按該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為三點四三乘以負的十二次方），分別有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年八月十日藥檢壹字第八八一二○九一號檢驗成績書及內政部警政署刑事警察局八十八年五月二十七日（八八）刑醫字第四○○三二號鑑驗書各乙紙可證，上訴人犯行已臻明確，堪以認定。並以被害人徐女於警訊、檢察官偵查及第一審審理時所述之情形，除於檢察官偵查中，有關喝安眠藥後逼問密碼與第一次強姦之次序與警訊、第一審、原審調查中所供相反外，其餘大體相同，而檢察官訊問時，徐女所敍述之內容甚多，順序難免有誤，然其有關上訴人如何強制性交、逼問密碼等情，徐女於第一審及原審調查時所供述情節與警訊相同，自不得以徐女於檢察官訊問時，偶有出入之供述即認徐女所述之內容不實，上訴人辯稱徐女所言多有出入，不可採信云云，自非可採。又依徐女之指訴及上訴人之自白內容觀之，上訴人將徐女綑綁手腳後，以手撫摸徐女生殖器（惟未進入）之行為，係上訴人著手強制性交之行為，嗣因慮及徐女可能反抗，乃餵食徐女安眠藥，欲以此方法使徐女不致反抗，則上開上訴人撫摸徐女全身之行為，應係強制性交行為之階段部分，自不另構成其他罪名；雖徐女及上訴人在第一審前之供述均稱上訴人是以生殖器頂徐女之生殖器云云，惟依當時徐女之雙手及雙腳均遭反綁，雙腳且後折起並再與反綁之雙手相纏一起以觀，應以上訴人與徐女二人在第一審調查時，上訴人所稱是以手撫摸，較為可採；至上訴人第一次強制性交之時間，上訴人所供之時間雖與徐女指述不同，惟二人均稱：上訴人強制徐女與之性交共二次，徐女既未誇大遭強制性交之事，亦未指稱上訴人有較二次更多之強制性交犯行，況上訴人於餵食安眠藥後隨即強制性交，抑或於清晨三、四時始行強制性交，徐女均係陷於不能抗拒之情形，於罪責亦無不同，徐女殊無於此誣指之必要，應以徐女所稱於餵食安眠藥後隨即為第一次之強制性交行為為可採。又上訴人雖又辯稱其餵食上開安眠藥予徐女飲用時，徐女並未反抗，伊未曾以手部拍打徐女臉部，致其鼻部紅腫，亦未在其後立即第一次強制徐女與之進行性交，徐女上開財物，則係徐女於離開前同情伊生意失敗而要借伊，其並無強劫徐女上開財物之行為云云。然查上訴人右揭犯行業據徐女指訴綦詳，且徐女前往接受性侵害之驗傷診斷時，其鑑驗結果亦載明徐女之鼻部確呈紅腫之狀況，此有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙紙可稽，而徐女於八十八年四月一日凌晨時刻睡覺時，係呈側躺姿勢，並未受其他外力之侵害，並據徐女供述在卷，復為上訴人所不否認，是上訴人於灌食徐女上開安眠藥時，若無拍打徐女臉部，徐女焉有於側躺睡覺多時後，並於同日上午十一時三十分許前往接受驗傷診斷時，鼻部仍呈紅腫之情，再者，上訴人於徐女進入其主臥室浴室觀看之初，即在徐女背後以手掌用力敲擊徐女後頸部，將徐女由後猛力推向床上，使徐女趴臥於床上，上訴人立刻跨坐於徐女腰部，並拿其先前預先置放在床頭櫃上之鐵絲乙條纏繞綑綁徐女雙手（反綁）及雙腳（向後折起）於後背處，再以上開鐵絲乙條相纏一起，再持其亦先前預先置放在床頭櫃上之膠帶乙捲，緊密纏繞徐女之臉部（僅留一縫呼吸），徐女顯已完全喪失其行動自主之能力而不能抗拒，至為灼然，上訴人在此情形下，未經徐女之同意，自行拿取其皮包內之現金二萬六千元及上開二張提款卡，並於灌食徐女上開安眠藥物後，逼問徐女上開二張提款卡之密碼，上訴人顯有為自己不法所有之意圖，而逕取其上開財物之強劫行為，至為顯然。況徐女遭上訴人強制性交於前，豈有可能於離開之際，自行交付財物以幫忙上訴人之財務困境，上訴人此一說詞，亦與常情有違。至上訴人於灌食徐女安眠藥後及徐女藥醒後，分別先後二次強制徐女與之進行性交之行為，不僅迭據徐女於警訊中及第一審、原審審理時指訴綦詳，且上訴人於綑綁徐女時，即有強姦徐女之意圖，亦迭據上訴人於偵查中及第一審審理時供承不諱，上訴人於將徐女以鐵絲及膠帶綑綁及纏繞後，既已先行脫去其內、外褲，並以手部撫摸徐女之下體，其於灌食徐女上開安眠藥後，仍未令徐女自行或為其穿上內、外褲，顯見上訴人自始即有強姦徐女之意圖，上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信。又動員戡亂時期懲治盜匪條例（後經修正為懲治盜匪條例）雖係於三十三年四月八日公布施行，惟因立法院於四十六年五月十六日召開第十九會期第五次全體委員會議討論時，各委員咸認原動員戡亂時期懲治盜匪條例第八條自特種刑事案件訴訟條例廢止後已成贅文，自應刪除，且第十條定施行期間為一年，原期迅收遏止盜風之效，然實際上本條例每年一度以命令延長，已達十餘年，顯已失該條規定之本意，莫如一併刪除，俟將來治安情況改善，本條例確無施行之必要時，再予廢止，較為得體，爰決議將動員戡亂時期懲治盜匪條例第八條及第十條刪除，第九條改為第八條，第十一條改為第九條，並於同年六月五日經總統公布同日施行在案，此有立法院八十八年九月十七日（八八）台立議字第三二五一號函乙份可佐，則懲治盜匪條例係目前經立法院通過，總統公布之法律，自係有效之法律甚明，上訴人主張懲治盜匪條例無效，亦非可採。另徐女於原審調查時雖指稱上訴人一次餵食伊五顆安眠藥，有致人於死之故意云云，然查上訴人堅不承認有致徐女於死亡之故意，而上訴人餵食徐女安眠藥，旨在使徐女不能抗拒，而強劫並強制性交，上訴人辯稱會使徐女食用五顆安眠藥是希望藥效快些，並無致徐女於死之犯意等情，尚非不能採信，尚不能僅依上訴人使徐女食用五顆安眠藥，遽認上訴人有殺人之犯行。均在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。上訴人行為後，懲治盜匪條例第二條第一項第八款業於八十八年四月二十一日修正為「強劫而強制性交罪」，並於同年月二十三日起生效施行，惟因其修正前後之刑度並未更改，爰依刑法第二條第一項前段規定，自應從修正後之新法規定處斷。核上訴人所為係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪及刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。上訴人先後二次以不正方式取得告訴人徐女土地銀行存款八萬元及聯邦銀行存款十三萬六千元，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。惟其中自土地銀行接續領款四次部分及聯邦銀行接續領七次部分，其間不僅時間連接，且均為上訴人為取得上開現金各八萬元及十三萬六千元之各個不可分割之動作，均應論以一個接續犯罪。又上訴人於綑綁徐女後，先後二次強制徐女與其性交之行為，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，因與其所犯強劫行為結合，應依懲治盜匪條例第二條第一項第八款規定，論以強劫而強制性交罪。又上訴人所犯強劫而強制性交罪與以不正方法由自動提款設備間取得他人之物罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之強劫而強制性交罪處斷。上訴人因經商失敗，負債累累，致一時貪念，色慾熏心，而犯本件重罪，已嚴重損及徐女之權益，其罪行非輕，惟上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有刑案被告全國前案紀錄表乙份可佐，且上訴人於犯罪後除讓徐女安然離去現場，復於訴訟外已將強劫所得上開現金二十四萬二千元全數返還徐女，有上訴人之陳報狀二紙可稽，顯見上訴人於犯罪後尚知悔悟，尚未完全泯滅人性，若逕依修正後懲治盜匪條例第二條第一項第八款之唯一死刑論處，似嫌過重，其犯罪之情狀非無可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。因而撤銷第一審不當之判決，援引懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第八條，刑法第五十六條（漏引）、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌上訴人其於經商失敗負債累累，竟不思正途而意圖為自己不法之所有，強劫徐女之上開財物並強制其與之性交，已嚴重傷害徐女及其犯罪所用之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。至於扣案之膠帶乙捲、茶杯乙只、安眠藥七顆（另乙顆已因鑑析用罄）及鐵絲乙條，則均為上訴人所有供犯罪所用之物，業據上訴人供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，均宣告沒收之。另扣案之上開尖嘴鉗乙支，上訴人迭次於警、偵訊中及原審審理時供稱雖係其所有，惟並未持以供本案犯罪之用等語，而並無證據可證明上訴人曾持扣案之上開尖嘴鉗乙支供犯罪之用，自非屬供犯本罪所用之物，自不得對之宣告沒收。又上訴人因強劫而強制性交徐女所得之現金二萬六千元及提款卡二張，上訴人於警方投案時起獲提款卡二張及七萬九千元，業已返還徐女，此有領據乙張在卷可憑，上訴人於第一審審理時又自行返還徐女十六萬三千元，自無庸再依懲治盜匪條例第七條第一項規定，諭知發還被害人徐女。經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：被害人徐女就上訴人究係先強劫或先強制與其性交，前後供述不一，其真實性如何已非無疑，而結合犯之基本行為與他行為間，因不須具有一貫之事前故意，但如先發生犯他罪之意思，於行為中或行為後，始起意犯基本行為者，則應各別論罪，不能與基本行為成立結合犯。本件上訴人究係先逼問徐女銀行提款卡之密碼抑或先行強制性交，攸關上訴人是否成立強劫而強制性交罪之結合犯，自有查明究竟之必要。上訴人自始即否認有強劫徐女財物之犯意，上訴人係酒後性衝動，綑綁徐女意在強制性交，嗣另行起意竊取徐女皮包內之財物，原判決認上訴人有強劫而強姦犯意，實嫌速斷，原判決有調查職責未盡及判決理由未備之違法云云。惟查原判決認上訴人有意圖為自己不法所有而強劫徐女之財物及強制徐女與之性交之概括犯意，先將徐女誘至其住處，繼而綑綁其雙手雙腳，使徐女不能抗拒，其於強制徐女與之性交過程中，又強劫徐女所有之現金二萬六千元及提款卡二張，再逼問提款卡之密碼，進而先後二次強制與之性交得逞，繼又以劫得之提款卡分別提款取得財物等情，已在判決內詳細說明其依憑之證據及理由，核與證據法則並無違背，亦無上訴意旨所指調查職責未盡之違法，為原審認事採證職權之適法行使，自不能指為違法。上訴人之犯行係強劫而強制性交之結合犯，不因其先強制性交再強劫而有異，原判決論上訴人以強劫而強制性交罪，於法並無違誤（本院七十年台上字第
九五九、二七六九號判例參照）。至上訴意旨另稱上訴人取得徐女之提款卡跨行提款，所生之手續費究為如何性質，如何評價，原判決置之未論，及扣案剩餘之八顆安眠藥（檢驗後七顆）為上訴人平時所服用，並非作案而購買，自不得沒收云云部分，按強劫所得財物以實際所得或直接變得之財產利益為限，始生發還被害人之問題，查上訴人強劫所得財物中共計二十四萬二千元，上訴人已先後返還被害人徐女，至所謂跨行提款所生之手續費，實際上並未在上訴人強劫實際所得之財物之內，僅生民事賠償之標的，並無發還被害人之問題，原判決未予論敍，於判決主旨既不生影響，自不能指為違法。又扣案之八顆安眠藥，原判決既認定係上訴人所有供犯罪之物，原判決因而對之諭知沒收，其適用法則亦無違誤。上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日Ｂ