最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六○五七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月六日第二審判決（八十七年度上訴字第七七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年八月間某日，在高雄縣燕巢鄉鳳龍巷十七號其父所經營之工廠內，未經許可，將其於八十六年七、八月間購買之○‧四五吋半自動玩具手槍一支之槍管拆除，換裝為金屬製槍管，製造具有殺傷力之仿美國ＣＯＬＴ廠○‧四五吋半自動槍枝一支，同時將土製金屬彈殼填充底火及火藥，再加裝直徑九‧五公釐之土製圓頭形彈頭，而製造成具有殺傷力之土製子彈一顆（業經試射）。嗣於八十六年十月二日下午四時三十分許，為警查獲，並扣得上開槍枝一支、子彈一顆（業經試射）及其他如原判決附表所示之物等情。因而維持第一審關於論處上訴人未經許可，製造可發射子彈槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。原判決理由欄認上訴人之行為，其中製造槍枝部分，應成立修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪，惟該罪以行為人製造、販賣或運輸該條例第四條第一款所稱其他可發射子彈具殺傷力之槍砲為要件，然原判決事實記載上訴人將購得之玩具手槍之槍管拆除，換裝為金屬製槍管，製造具有殺傷力之仿美國ＣＯＬＴ廠○‧四五吋半自動槍枝一支等情，即僅記載製造「具殺傷力」之槍枝，未明確記載製造「可發射子彈具殺傷力」之槍枝，與修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪之構成要件，不盡相符，致理由敘述上訴人成立該罪，顯失依據，自有未合。㈡、司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋：「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件，保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應不予適用。惟犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，仍應適用該條例宣告保安處分，至於不符合部分而應宣告保安處分者，仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍應有從新從輕原則之適用」。又查槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，上訴人之行為在該條例修正前，原判決竟依修正後之該條例第十九條第一項宣告上訴人強制工作三年，與上開司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨有違，自有適用法則不當之違法。㈢、原判決認上訴人所為，係以一行為同時觸犯修正前該條例第十條第一項之製造可發射子彈具殺傷力之槍砲罪，與第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪。然修正前該條例第十條第一項之製造可發射子彈具殺傷力之槍砲罪，為五年以下有期徒刑，而第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪，為六月以上五年以下有期徒刑，兩者以第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪為較重，乃原判決竟從一重論以修正前該條例第十條第一項之製造可發射子彈具殺傷力之槍砲罪，亦有判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日