最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六○一七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十三日第二審更審判決（八十七年度少連上重更㈡字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與不詳姓名年籍之成年男子（下稱Ｄ男）共同基於意圖為自己不法所有並基於強劫強姦婦女之概括犯意，於民國八十四年十一月五日凌晨二時許，在高雄市○○區○○路上之樺德萊超商接近文萊路口附近，故意以所駕駛車牌號碼不詳之自用小客車衝撞獨行之Ａ女（年籍等項均詳卷，下稱Ａ女），致Ａ女胸、腹部挫傷，疼痛等傷害。二人隨即佯以送醫救治為由，將Ａ女強行拉進上開車輛，由Ｄ男駕車駛離現場。迨車行至高雄市凹仔底地區時，乘Ａ女無法抗拒之際，強劫Ａ女隨身攜帶之皮包內之國民身分證影本、工作證各一張、提款卡二張、新台幣（下同）三千元後，將皮包交還被害人Ａ女，上訴人見Ａ女頗具姿色，基於強劫強姦之結合犯意撕扯被害人之上衣、裙子，經Ａ女苦苦哀求始暫停，上訴人復強劫Ａ女珍珠項鍊一條，並於劫取Ａ女手上之鑽石戒指時，因無法取下，竟恐嚇稱切斷Ａ女之手指，致Ａ女心生畏懼，無法抗拒而交付戒指。上訴人復向Ａ女恫稱：所劫得財物不足，除非交付更多金錢，否則將予強姦；Ａ女迫不得已，乃由上訴人押同以公用電話向其友人情商借用五萬元應急，因上訴人認Ａ女藉機曾向友人示警求援，乃又將Ａ女強拉回車上，由Ｄ男繼續駕車駛至高雄市凹仔底附近文自路與文奇路口空地，由Ｄ男在駕駛座把風，而由上訴人在後車座利用Ａ女被小客車衝撞腰部因傷無法使力抗拒之際，強姦Ａ女得逞，始將其釋放。上訴人食髓知味，復承上強劫之概括犯意與綽號「阿佳」之不詳姓名成年人共同於同月十一日晚間，由上訴人駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載「阿佳」，跟蹤騎乘車牌號碼000－000號輕型機車之陳○玲（與上開Ａ女非同一人）；迨同日二十一時四十五分許，上訴人尾隨至高雄市○○區○○路與文敬路口時，即故意駕車自後方追撞陳○玲騎乘之機車，俟陳○玲倒地，所攜帶之背包掉落地上，而腿部遭機車壓住，無法抗拒之狀態，上訴人立即下車並開啟後車門，陳○玲因隻身驟遭衝撞倒地，唯恐遭二名歹徒挾持，乃驚慌逃離現場，上訴人遂劫取上開背包（內有如原判決附表編號二所示之物）後逃逸，並將現款七百元花用後，將其餘之物連同背包丟棄於愛河，嗣於同月十八日，在高雄市○○區○○○路○○○號紫羅蘭賓館，因上訴人另違反麻醉藥品管理條例案件遭通緝而為警查獲，其強劫所得之現款均已花用殆（罄）盡。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同連續強劫而強姦累犯罪刑（死刑），固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人與不詳姓名年籍之成年男子即Ｄ男共同強劫強姦被害人Ａ女，而強劫被害人陳○玲部分，則係與綽號「阿佳」之不詳姓名成年人，共同為之，前後二次犯行，呂○叡並非共犯。然查上訴人於警局初訊承認上揭二次犯行，呂○叡均為共犯，即呂○叡於警局亦自白共同強劫被害人陳○玲（見高雄市警察局新興分局卷第一頁、聲字卷第十頁、第一審訴字卷第二十頁）。上訴人並稱「呂○叡就是綽號『量里』之男子；我與呂○叡是朋友關係，沒有仇恨或金錢財物糾紛，二人搶陳○玲」「（Ａ女部分）由呂○叡開車，我把該名女子押在後座，將車子開到凹仔底」「車子是呂○叡借來」。被害人Ａ女於警局及第一審法院少年法庭亦均指稱呂○叡就是當天開車撞倒伊之人（見聲字卷第十四頁，第一審訴字卷第十八頁背面、十九頁，第一審重訴卷第四十二頁）。呂○叡涉犯上揭案件，並經檢察官偵查中（見原審更㈡卷第一○七頁）。呂○叡是否為本件之共犯，尚堪研求，原審未予詳查，遽行判決，於法尚有未合。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定上訴人強劫所得之現款均已花用殆（罄）盡，惟於理由又說明上訴人劫取被害人Ａ女之現款三千元，並無證據證明已費失，應諭知發還被害人Ａ女（見原判決第三、十五頁），事實認定與理由說明，不相一致，自有判決理由矛盾之違法。㈢盜匪所得財物，祗要不能證明業已花用費失，則不論是否能夠證明現尚存在，均應諭知發還被害人，並不以已經扣案者為限，係採義務發還主義，此觀懲治盜匪條例第七條第一項之規定自明。原判決既認上訴人強劫被害人陳○玲之財物（除其中七百元），並無證據證明尚未費失（見原判決第十五頁），卻未併為發還被害人陳○玲之諭知，亦有判決不適用法則之違誤。㈣刑法第二百二十一條第一項原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」，已於八十八年四月二十一日修正公布，改為強制性交罪，規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」（性交之定義，規定於修正後刑法第十條第五項），刑法第三百三十二條第二款及懲治盜匪條例第二條第一項第八款原規定之強盜（劫）強姦結合罪，亦於同上日期修正公布，改為強盜（劫）強制性交結合罪，俱屬刑罰法律之變更，原判決既認定上訴人於八十四年十一月間犯強劫強姦之結合罪，但原審於八十九年七月十三日判決時，該罪已修正為如上所述之強劫而強制性交之結合罪，乃原判決竟未依刑法第二條第一項規定，就上開新舊規定內容，審酌其與罪刑有關之罪名構成要件、法定刑度、上訴人行為態樣等情形，而為比較，以論斷何者最有利於上訴人而予適用，亦有理由欠備及不適用法則之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
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