最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六一六三號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第八六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○七○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○平日與被害人黃金家感情不睦，因要求被害人交付房地及新台幣（下同）九千多萬元未遂懷恨在心，此為原判決所認定之事實。且因其謀奪被害人財物，長期間不能得逞，遂形成殺害被害人之動機，業經被害人提出在其房間內書寫「恨」、「殺」等字條為證，準此，另參核被告兩次加害被害人之行為，先於民國八十六年六月二十四日以重型機車衝撞被害人，繼之以瓷製酒瓶向被害人後頭頸部猛擊，致整個酒瓶破碎，使被害人癱瘓倒地，此兩次行為被告均在無先行為，無預警之情況下實施，則被害人為一老婦，何堪一撞，被告竟騎重機車快速衝撞（被告亦坦承此次速度較快）暨毆擊被害人頸部時酒瓶破碎一地等情以觀，均足徵被告當時下手之重，用力之猛，可證其當時恨意之深有置被害人於死之決意。再查原審函請國立成功大學醫學院附設醫院就本件之鑑定，僅提供被害人診斷書，並無提供兇器即系爭瓷製酒瓶，則該醫院僅憑診斷書而未參核兇器情狀及破碎情況，焉能為具體正確之鑑識，此鑑識流程既有可議，其鑑識結果自不足資為判斷有無致生命危險之虞之依據，況依卷附該醫學院附設醫院八十七、七、二十二函記載：「……按學理判斷，除非撞擊力極大引起頸椎骨折，否則應無致生命危險之虞。」等語，核該文義顯示如人體後頸部遭極大撞擊力量打擊會引起頸椎骨折，亦會導致生命危險。從而本件被告以瓷瓶猛擊被害人後頸部位，一來後頸為柔軟之處猶較頭部脆弱，二來該處無任何屏障，極易受害，被告持瓷製酒瓶砸此柔軟處，竟能將瓷瓶砸碎，足見其用力之猛，若僅單純傷害犯意，其絕不敢用力如此，甚或被告儘可向被害人之背部等擊打即可，此客觀情況亦在在均足證明被告所為並非基於傷害犯意，而有殺人決意，原審未斟酌上情而認定被告係傷害行為，難謂無適用法則不當之違法。㈡、本件原審及一審均認定被告騎乘機車衝撞黃金家，幸及時閃躲，方未遭撞及。查以機車為兇器撞人，非死即傷，其威脅性絕不遜於刀劍之類，而本件被告所駕騎者又屬重型機車，該機車究重型至如何程度，以之快速對人衝撞，若遭撞及，能否奪人性命，攸關殊甚，惟原審並未對該機車進行調查勘驗。又被告騎此重機車衝撞被害人，若被害人閃躲不及後果將如何？而此閃躲並非被告主動為之，而係被害人在千鈞一髮中自行逃開，原審亦認定「幸及時閃躲」，反之則成不幸，核以被害人老婦之身，何堪此重型機車一撞。被告所為難謂無殺人犯意，原審對上開情事均未查明，應有於審判期日應行調查之證據未予調查之違法。㈢、原審縱認定右開騎機車衝撞行為係出於傷害犯意為之，又於理由欄認「一審就此部分所為認係傷害未遂與傷害行為時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論並加重其刑云云，然傷害罪並無處罰未遂犯之規定，故一審判決顯係有誤云云」，顯然原審於理由中，已不認此行為構成傷害罪，此與事實欄中認定被告係出於「傷害之犯意」，兩者在立論上已有矛盾，此其一，又此犯罪行為事實欄中已昭明認定存在，縱認定不構成殺人未遂罪，但究構成何種罪名？係與後來之傷害罪包括論以一罪？或係僅屬恐嚇之實害行為？應另單獨論罪？原審於理由欄中均未論及，復未於主文中論罪科刑？是此部分判決亦有不適用法則及判決所載理由矛盾之違法等語。
惟查本件原判決認定被告有原判決事實欄所記載之傷害犯行，係依憑被害人之指訴、卷附杏和診所八十六年六月二十五日之診斷證明書、扣案酒瓶碎片一袋與乎被告之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於被告傷害部分之判決，改判論處被告傷害人之身體罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以被告否認有傷害之犯行，所辯各節，認係畏罪卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明被告雖以酒瓶朝被害人之後頸部砸下，致被害人後頸部兩處紅斑，但經原審函送國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果：「依所檢送之診斷書所示為後頸部兩處紅斑，並無穿刺傷或割傷，按學理判斷，除非撞擊力量極大引起頸椎骨折，否則應無致生命危險之虞。」有該醫院八十七年七月二十二日成附醫病歷字第四二四六號函附卷可稽，參酌被告下手之部位在後頸部，苟被告有殺人之意思，自可朝被害人腦部要害為之，何須朝頸部為之，且被害人又只受紅斑傷，尚難認被告有殺人之犯意。又被告與被害人離婚後，仍繼續同居十餘年，平日即常有以機車衝撞被害人之情形，已據被害人陳明，被告亦承認平常確有多次類此之行為，此次亦係機車速度較快而衝向被害人，苟被告有殺害被害人之意思，二人同居自有其他方法可為，豈有仍以機車衝撞方式為之，尚與常情有違。且此次衝撞被害人不成後，仍任由被害人自由進出家門，前往警方報案，未再施以其他殺害行為。因認被告此部分行為，尚難認有殺人之故意，只能論以傷害罪，因而變更檢察官起訴所引用被告犯殺人未遂罪之法條。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察並無所謂違背法令之情形存在。按採證認事及證據之證明力由法院依法自由判斷之，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。原判決依被告與被害人之關係，下手部位，被害人受傷情形及卷內相關證據予以綜合判斷，認定被告並無殺人之犯意，已詳予調查並於理由內說明，難謂與證據法則有違。上訴意旨循告訴人之聲請，就原審採證認事及判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，再就被告是否有殺人故意之事實為爭執，難認係適法上訴第三審之理由。又起訴書記載之事實，被告係出於殺人之故意，騎機車衝撞被害人，幸其及時閃躲，方未遭撞及，被害人乃外出報案，返家時，被告又持磁製酒瓶，朝其後頸部砸下等情，涉犯殺人未遂罪嫌。並未記載認定被告先後以機車衝撞被害人及以酒瓶砸被害人後頸部，是否為連續犯。原判決既認定被告以機車衝撞被害人及以酒瓶、手腳毆打被害人，係基於傷害之故意，亦未認定先後之傷害行為有連續犯關係。而機車衝撞部分，因被害人及時閃躲，未遭撞及，不成立傷害罪，僅就其接續以酒瓶、手腳毆打成傷部分，論以傷害罪，於理由內予以說明，難認有上訴意旨所指之理由矛盾及判決不適用法則之違法。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十四 日