最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六一六六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 曾丁壽律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一三二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵續字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人張金戊證稱：「午飯前我有請他們來幫忙，甲○○在吃飽飯後有來幫忙」云云，與其妻即證人蕭玉葉稱：「我先生（指張金戊）在民國八十三年七月五日中午十二點多去找被告，被告就馬上到我家來幫忙這件事」等語，並無矛盾衝突不符之處，蓋鄉下人吃午飯不用五分鐘就吃完，所謂飯前去邀請飯後來幫忙，時間極短，與馬上來幫忙並無差別，有何不符？再告訴人張金戊因競選事忙碌，致不記得確實時間，而稱確實幾點來不敢確定云云，與其妻蕭玉葉因記憶力較強且整日在家所稱張金戊於八十三年七月五日中午十二點多去找上訴人，上訴人馬上來幫忙等語並無不符，且無蕭玉葉為不實證言之證據，詎原審不採蕭玉葉確實之證言，顯有判決不適用法則及適用法則不當及判決不載理由及理由矛盾之違法。又原審如認該二證人之證言尚不清楚，真象不明，即應再傳訊該二人詳加查證，詎其未再調查，逕予判決亦有調查未盡之違法。㈡、證人呂×係告訴人周張×玉聲請傳訊之證人，欲證明八十三年七月五日呂蔭上其住處三樓取水時有聽到周張×玉與上訴人爭吵聲。惟呂蔭證稱伊從未聽過周張×玉在三樓與他人發生爭執之聲音，伊家二樓與周張×玉二樓相通云云。非但不能證明上訴人有強姦周張×玉之情形，且呂蔭家二樓既與告訴人家二樓相通，隨時都會有人出入，上訴人豈敢在周張×玉家三樓強姦周張美玉？告訴人所舉之證人呂蔭之證言既不能為不利於上訴人之認定，即應採為上訴人有利之證據。原判決未採為上訴人有利之證據亦有判決不適用法則及適用不當之違法。㈢、原判決採為證據之所謂撕破之上衣，係檢察官開過多次偵查庭後周張×玉始於八十四年三月六日偵查時提出，而該上衣係無鈕釦或拉鍊之運動衫，從頭部即可容易脫掉，且上衣與強姦無關，豈有撕破上衣而未撕破內褲及褲子之理。況周張×玉又稱提出之上衣已洗過，且稱其被強姦後將被撕破之上衣換下後再出來，如確被撕破豈有再將之洗淨之理。足證其上衣根本未被撕破，更非被撕破後再被強姦，不得作為被強姦之證據。再周張×玉之指述均未指明上訴人有何強姦行為，初稱上訴人將其推倒地上時，伊有罵上訴人；嗣稱當時上訴人將伊推倒在地，伊頭昏昏的；後又謂被強姦後全部衣褲更換後才下樓，前後矛盾不符，其指訴有瑕疵，不得採為上訴人論罪之證據。原判決卻採為上訴人犯罪之證據，有適用法則不當及調查未盡之違法。㈣、周×正殺人之動機只有其本人知悉，上訴人無從得知，縱上訴人曾答稱：「他（周×正）誤會我強姦其妻」云云，亦不得因而認上訴人承認強姦周張×玉。又上訴人縱嗣稱以前曾有金錢糾紛，亦不得因上訴人未提出證據認上訴人所供不實，而有強姦周張×玉甚明。詎原判決竟認上訴人有強姦周張×玉之犯行，所辯係飾卸之詞，不採上訴人此項有利之辯解，又未敘明不採之理由，亦有判決不載理由之違法。㈤、告訴人周張×玉之指述前後不符，且所述被強姦後換穿短袖約淡黃色之衣服與證人賴春鳳所述係穿無袖淺紫色上衣不同，足見其二人所述矛盾不實。又證人賴×鳳係告訴人周×正之妾，其證詞雖與告訴人等之指訴無異，但僅係聽告訴人周張×玉陳述後所為之轉述，屬傳聞證據，不得作為上訴人犯罪之證據。原審竟採周張×玉有瑕疵之指述及賴×鳳之傳聞證詞作為上訴人犯罪之證據，有判決不適用法則及所載理由矛盾之違法。㈥、上訴人於八十三年七月五日中午十二時三十分左右即到競選鎮民代表之張金戊家幫忙直至吃過晚飯才返家，業經張金戊、蕭玉葉證述甚詳，不可能到告訴人等家強姦周張×玉等語。
惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗之通常定則或論理法則，又於判決內論敘其作此判斷之心證理由，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決依憑告訴人周張×玉之指訴、證人賴×鳳之證述，及卷附原審法院八十四年度上更㈠字第九一六號刑事判決正本、扣案周張×玉被撕破之上衣一件，並參酌告訴人周×正因不甘其配偶周張×玉為上訴人強姦之屈辱，持刀至上訴人家中砍殺上訴人成傷，經原審法院以殺人未遂罪判處有期徒刑五年六月在案，上訴人亦自承平時與告訴人周×正、周張×玉感情很好，若非其確有強姦之事，周張×玉豈會無故自毀名節，指述上訴人強姦，其夫周×正何以欲殺上訴人而甘犯殺人未遂重罪等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依裁判時（八十八年四月二十一日修正前）刑法第二百二十一條第一項，論處上訴人對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫之之罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由，而於法定刑內量處其刑。並就上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，詳加說明指駁；對於證人周×南證述之情節如何與本件犯罪無關，難採為上訴人犯罪之證據；證人蕭玉葉在後之證言如何與其夫即證人張金戊之證言不符，而不足採；證人黃春美、呂蔭之證言如何不足採為上訴人有利或不利之認定；詳加論述說明。所為論斷均有卷存資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。按證據之證明力如何，依刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，事實審法院有自由判斷之權，茍其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則。原判決已詳敘綜合前開證據調查之結果而為判斷及其證據取捨之理由，證人賴×鳳雖係告訴人周清正之同居人，但對於其親身見聞之事項所為之證詞，非無證據能力，至其證詞之證明力如何，事實審法院仍得依其調查所得之心證為自由之判斷。證人賴×鳳於偵查中證稱於八十三年七月五日下午一點多，伊忘了拿東西回家，因與周張×玉住同址之二樓，回去時看到上訴人剛從樓上下來，在一樓與上訴人碰面，伊到二樓房間拿東西時，看到周張×玉從三樓下來臉紅紅的，表情很怪，……隔天中午伊回家吃飯，準備上班時，周張×玉從工廠回來，坐在客廳哭，因在前一天他就很奇怪，當天又在哭，伊就問發生何事，周張×玉才說前一天被上訴人強姦……等語。雖周張×玉遭強姦時賴×鳳未在現場目擊，其證言非上訴人強姦之直接證據，惟就其於前開時間目擊上訴人自周張×玉家樓上下來，嗣又看到周張×玉表情很怪從住處三樓下來，且隔日目擊周張×玉在家哭泣，經詢問後周張×玉告知被強姦等情，所為之陳述，既係其親身目睹之經歷，並非傳聞甚明，對於證明周張×玉被害後之情狀，難謂無證據能力。原審綜合其所調查之證據資料而為判斷，採賴×鳳前開證言，為告訴人等指訴上訴人犯行之補強證據之一，認告訴人等之指訴與事實相符，而為上訴人不利之認定，其所為之論斷，既非事理所無，難認有違經驗法則或論理法則之情形，不得任意指摘為違法而執為上訴第三審之適法理由。又原判決已於理由欄內敘明對於蕭玉葉、張金戊等證人之證言所為取捨之依據及理由，不能任意指為有理由不備之情形，且其此項採證職權之行使，亦無悖乎一般人日常生活經驗之定則或論理法則，亦不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。此外上訴意旨，復未具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當或理由矛盾，或調查未盡之情形，上訴人徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違法，並就有無犯行仍為單純事實之爭辯，均非依據卷內資料而為原判決有如何具體違法之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十四 日
Ｖ