最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六一八號
上訴人即被告 乙○○
甲○○上 訴人 即甲○○之配偶 丙○○右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一七四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○盜匪及販賣第二級毒品部分、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○曾因盜匪及違反藥事法等案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑三年六月及一年八月，已於民國八十六年十一月二十九日執行完畢，仍不知悔改，復明知安非他命（自八十七年五月二十日毒品危害防制條例公布施行後）列為第二級毒品，不得販賣，竟基於營利之意圖，於八十七年五月二十六日，在桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號二樓住處樓下，以新台幣（下同）四千元之價格，販賣毛重一公克之安非他命一包與朱立中施用。上訴人即被告甲○○亦明知安非他命係屬化學合成麻醉藥品，不得非法販賣，竟基於營利之意圖，於八十七年五月初某日，在其桃園縣龜山鄉貿易一村六十八號住處附近巷內，以五千元之價格，販賣安非他命一‧五公克乙包與朱立中施用，再自朱立中所購得之安非他命中無償取得微量之安非他命供己施用。嗣乙○○因不滿朱立中積欠其上開購買安非他命之四千元債務未還，且與甲○○、黃正奇（綽號「土匪」）因懷疑朱立中向警洩露其等販賣安非他命，竟於八十七年五月二十八日晚上九時許，朱立中攜帶四千元前往乙○○前開住處還錢時，於收取朱立中所支付之四千元現金後，即委請不知情之羅憲章駕車前往甲○○前揭住處接載甲○○前來乙○○住處，乙○○於羅憲章離去後，即與黃正奇基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○、黃正奇分持乙○○所有西瓜刀一把及不明硬物，先強行將朱立中帶進乙○○上開住處房間內，以剝奪其行動自由，繼而一同動手毆打朱立中頭部、背部等處，並喝令朱立中跪於上開房內角落，等候甲○○到來。嗣於同日晚上十時許，羅憲章載同甲○○返回乙○○上開住處後，甲○○與乙○○、黃正奇因懷疑朱立中向警洩露其等販賣安非他命，即基於共同為自己不法所有之犯意聯絡，分持上開西瓜刀、椅子或徒手等方式，再次一同毆打朱立中，致朱立中因之受有頭皮裂傷、左眼結膜下出血、左面頰挫傷、左手肘擦傷、瘀傷及背部擦傷、裂傷等傷害，後甲○○、乙○○二人即要原無盜匪犯意聯絡之黃正勇以膠帶貼住朱立中之眼睛，而黃正勇竟基於與甲○○、乙○○及黃正奇三人共同以非法方法剝奪人之行動自由之故意，持膠帶貼住朱立中之眼睛，甲○○即對朱立中恐嚇稱「如不交出五十萬元，要將你活埋於虎頭山」等語，以強暴、脅迫致使朱立中不能抗拒後，取走朱立中所攜帶行動電話乙具，直至翌日凌晨四時許，經朱立中苦苦哀求及黃正勇在旁說項後，甲○○、乙○○、黃正奇三人始讓朱立中自行離去，嗣經警先後查獲乙○○、甲○○並扣得上開西瓜刀一把等情。因而撤銷第一審關於彼等盜匪部分之判決，改判論處彼等共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑（乙○○累犯），並維持第一審論處乙○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑，甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，分別駁回此部分彼等在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，所謂「販賣」，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無此營利意思之目的要件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實欄雖記載乙○○基於營利之意圖，以四千元之價格販賣毛重一公克之安非他命一包與朱立中施用。甲○○基於營利之意圖，以五千元之價格販賣安非他命一‧五公克一包與朱立中施用等情。但究竟憑何證據認定彼等如此販賣而有營利之意圖，未於理由內詳加論述說明，而僅泛稱：一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確有另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴云云，遽行認定彼等有營利之意圖，尚有未合。又原判決理由引用甲○○於第一審供稱：朱立中先行交付五千元與伊後，再由伊出面向年籍不詳之第三者購得安非他命乙包（毛重一‧五公克）後，交與朱立中施用等情（原判決理由一之㈡）。如果無訛，則甲○○究竟是代朱立中購買﹖或是原價轉售﹖其間有無賺取差價或利益﹖亦有欠明瞭而待釐清。且原判決事實欄所記載之甲○○自朱立中所購得之安非他命中無償取得微量之安非他命供自己施用，是否於安非他命交付後再行取得﹖如是，究竟是朱立中給與之報酬或是甲○○販賣之利益，亦非全無疑義，原判決對此未詳加調查釐清，細心剖析，遽予判決，尚嫌速斷。
㈡、審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。原判決以除上訴人甲○○及證人陳坤榮於警訊中之供述外，查無其他補強證據證明彼等之供述與事實相符，且陳坤榮於第一審傳拘均不到，因認公訴人另起訴乙○○、甲○○另自八十七年初起，在桃園縣龜山鄉境內，多次販賣安非他命與陳坤榮、朱立中及不詳姓名之人吸用，涉嫌犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分不能成立。然卷查朱立中於偵查中供稱：「我由八十七年初便跟他（乙○○）買（安非他命），因他住我家附近，從小就認識，每次買三至五千元。」（偵字第七五九○號卷第七十三頁背面）；於第一審供稱：「（第一次與甲○○買安非他命）在他家裡面，買了○‧八公克，三千元。」「第一次我是向張（震科）買的，而張是向游（生貴）買的。」於原審供稱：「向甲○○（買很多次）」，「去年（八十七年）初開始買到五月左右」等語（第一審卷㈠第一六三頁背面、第一六四頁，原審卷第一四一頁背面）。原審未調查、說明朱立中上開供述是否與甲○○之自白及上開起訴之事實相符，遽指甲○○之供述查無佐證，尚嫌速斷。又陳坤榮雖經第一審法院按其原住所傳拘未到，但其郵政機關退回之信封均註明：「遷移」，司法警察拘提不到之報告記載：「被拘提人已將該址住屋賣掉，去向不明，恐已逃亡，無法拘提到案。」（第一審卷第一二二頁、第一四一頁、第一九○頁），原審對此與案情有重要關係之證人，未依職權向戶政機關調查其新住所，再予傳喚調查，遽為判決，亦難謂已盡調查之能事。㈢、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其構成要件。故行為人必具有不法所有意圖而有上述行為，始能成立該罪。原判決論上訴人乙○○、甲○○共同牽連犯上開之罪，然其事實欄內關於此部分之記載，對乙○○之所以將朱立中帶往其住處房間內，剝奪朱立中之行動自由並加以毆打，及甲○○到場加入毆打，其意圖及目的為何﹖究竟是懷疑朱立中向警方洩漏彼等販賣安非他命而加以報復﹖或是為強劫朱立中之財物而施強暴﹖或另有其他原因﹖其記載仍有欠明確，已難資為判斷其適用法律當否之依據。而被害人朱立中於第一審法院調查中訊問其被毆打之情形時供稱：「我去他（乙○○）家後，他說我擺他一道並打我。」「他們說我不守信用。」「他們一直打，第一次是『游』及『土匪』二人打我，再來是『張』來時他們三人打我。」「我有欠他（甲○○）二千多元。」「行動電話被『游』拿走。」「他們二人拿來拿去在把玩。」「（要拿五十萬元，否則要把你活埋到虎頭山）那是甲○○說的。」（第一審卷㈠第一六四頁至第一六六頁）。羅憲章於偵查中供稱：「那天是朱立中去找乙○○，之前聽甲○○稱朱立中欠其一萬多元，於是乙○○叫我去找甲○○過去向其索一萬元。」「因他（朱立中）欠甲○○錢，他拿行動電話抵押。」（偵字第七五九○號卷第三十六頁背面）於第一審供稱：「游（生貴）說朱（立中）也欠張（震科）錢，叫我去接張來，我就去接張來。」（第一審卷㈠第七十三頁）各等語。如果非虛，則甲○○與朱立中之間是否有債權債務存在﹖上訴人乙○○、甲○○強留朱立中在乙○○住處並加以毆打之初，其目的是為討債，還是為強劫財物，如為強劫財物，何時起始起意為之，取走朱立中之行動電話是為抵債還是劫財﹖甲○○上述恐嚇言詞是個人之意思，還是彼等共同之意思，均有欠明瞭而待究明。原判決對此未詳加調查釐清，遽為判決，亦有可議。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人乙○○提起上訴部分，並未聲明對原判決之一部為之，自應視為全部上訴。然查乙○○所犯未經許可持有刀械部分，原判決認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人乙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 十 日