最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六一九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年十一月十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第四四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因妨害自由罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑七月，已於民國八十二年二月八日執行完畢，仍不知悔改。基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於下列時間、地點，以強暴、脅迫方式，使各被害人不能抗拒，而取其財物或使其交付財物：㈠、八十五年六月二十五日凌晨二、三時許，見陳冠臻在花蓮市○○○街○○○號車庫外停妥座車，甫進入車庫五、六步，上訴人（未帶安全帽、口罩）自未關閉車庫門衝入，徒手自陳女後方緊勒其頸部欲把陳女拉出停車場，然遭陳冠臻極力反抗，上訴人遂以拳頭猛毆陳女頭部、右眼等處，致陳女不能抗拒，嗣因陳女汽車警報聲大作，上訴人即強取陳女皮包一只，內含新台幣（以下同）一千餘元、呼叫器、證件等物逃逸。㈡、同年十一月二十六日十九時五十分許，在花蓮市亞士都大飯店旁巷道，上訴人騎機車頭戴暗色全罩安全帽，口戴白口罩，手敲楊潘素貞○○－○○○○號車窗玻璃，佯稱該處已停滿，要求楊女改停靠海路邊，楊女不疑有他而改停該處。正停車之際，上訴人趁機打開駕駛座車門，手持長水果刀一把，架住楊女頸部，致其無法抗拒，命楊女不許喊叫，改坐駕駛座旁座位，隨即坐上駕駛座鎖上車門，命楊女交付皮包，楊女告以未帶金錢，上訴人遂強行在車內搜得現金六千四百餘元。㈢、同年月二十六日十九時三十分，在花蓮市○○○街○○○號前，頭戴全罩式黑色安全帽，騎乘一部黑色重型機車，見蔡菀玲獨自在該處停放汽車，乃以問路為詞上前搭訕，蔡女一邊回話，並按門鈴，上訴人急忙貼近蔡女身旁，喝令蔡女交付皮包（背包型式），致蔡女不能抗拒，將皮包（內裝有現金一萬元、日幣二萬五千元、美金一百多元、復興航空公司機票二張（客戶姓名：蔡菀玲、張建宗）、台達化工股票二張（所有人張建宗）、花蓮市農會、台灣中小企業銀行、中國國際商業銀行、郵局等機構提款卡各一張、花旗銀行金卡一張、身分證一張）交予上訴人，嗣因蔡女大聲呼救，上訴人始騎機車逃逸。㈣、同年十一月二十六日晚間八時十五分許，在花蓮市○○路○○○巷○號前，頭戴安全帽及口罩，騎乘機車向欲駕車上班之謝孟錦問路並探詢鄰近是否有房屋出租等情，趁機持異物猛敲車子左前車窗，做勢要謝女搖下車窗，謝女略開車窗，上訴人復以手比錢幣型狀，迫令謝女交出錢財，致謝女無法抗拒，依上訴人之指示將僅有之七百元交付，但上訴人嫌財物不足，出言：「錢怎麼那麼少﹖」，謝女展示皮包內已無財物，適有他車通過，上訴人始罷手離去。㈤、同年十二月十一日晚間七時三十分許，頭戴口罩至花蓮市○○路○○○號附近，見宋玉珍駕車駛入該處地下室，上訴人乘機尾隨進入地下室，於宋女停車之際衝出，強行打開未鎖車門，持長約二、三十公分水果刀一把，致宋女無法抗拒，而搶得宋女汽車鑰匙，復持水果刀抵宋女胸部、喉嚨之間，迫令其不得出聲喊嚷，倘若不從，喊叫一聲則刺一刀等語，隨即強取宋玉珍放在後座皮包內有現金一千多元、花蓮市第二信用合作社及台灣銀行提款卡各一張、小客車駕照一張、面額一百萬元而日期空白之支票一張，並持刀逼令宋女說出提款卡密碼，旋將上述物品連同汽車鑰匙、遙控器一併強取而去。上訴人離去現場後，復意圖為自己不法之所有，於當晚二十時十一分許至十九分許，持強取宋女所有之提款卡在救國團旁花蓮市第二信用合作社機號00000000提款機，輸入密碼致付款銀行發生錯誤為宋女提款，而如數給付，共計詐得宋女在花蓮二信000－000－0000－0號、台灣銀行000000000000號帳戶十三萬元及七萬元。上訴人另又基於強姦之概括犯意，於下列時間、地點，以強暴方式，致使各被害人不能抗拒，而強姦被害人：㈠、八十五年十二月十三日上午七時十五分許，在花蓮市○○○街與商校街口，見黃○○（依法隱其名，名詳卷）徒步上學之際，上訴人面戴口罩，以妹妹生病，委請黃女代為請假為由，欲騙黃女進入路旁之「雲門翠堤」大廈，黃女不從，上訴人見四下無人，隨即取出預藏長約二十公分水果刀一把架住黃女脖子，強拉黃女進入該大廈之地下停車場，喝令黃女不得叫喊，但遭黃女抗拒，上訴人竟持刀猛刺黃女左大腿造成裂傷一‧五公分乘一公分乘一公分，黃女無法抗拒，遂強脫黃女及自身衣褲，壓住黃女雙手，把口罩拉下，親吻並姦淫黃女。復命黃女為其口交，黃女不得不從。㈡、於同年十二月十四日凌晨六時許，在花蓮縣○○鄉○○○街水利會對面空地旁，見陳○○（依法隱其名，名詳卷）停車準備返家時，上訴人上前佯稱：該空地要做工程，希望陳女將車駛離。陳女不察遂上車欲駛離，上訴人乘車門未關時衝上前，持長約二十公分水果刀一把抵住陳女脖子，致陳女不能抗拒，命陳女移至駕駛座旁坐位並放平坐椅躺下。上訴人乃以陳女衣物蓋住陳女頭、臉，將汽車駛至花蓮縣新城鄉加灣附近海邊，途中又恫嚇：有無看報紙寫一名十多歲女孩子被傷害，該件即他所做，如再哭閙，下場會比該女孩子還慘；如不聽話，則會像旁邊墳墓裡的人一樣等語。致陳○○更不敢反抗。抵達上述海邊後，上訴人先持刀迫陳女脫去衣服（僅餘內褲）為其口交，同時以水果刀刃扎陳女背部（未成傷），隨即命陳女脫去內褲，下車趴在行李廂，上訴人將生殖器插入陳女陰道及肛門強姦、猥褻陳女。事畢，上訴人則將陳女座車駛至北昌派出所附近路口棄置後逃逸等情。因而撤銷第一審關於強盜及強姦部分之判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，及連續對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫罪刑（均累犯），固非無見。
惟查㈠、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，以行為人所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物或使人交物之手段雖屬不法，而尚未使致於不能抗拒者，縱觸犯他罪名，亦難以該罪論擬。原判決前揭事實一之㈢記載，上訴人見蔡菀玲獨自停放汽車，乃以問路為詞上前搭訕，蔡女一邊回話，並按門鈴，上訴人急忙貼近蔡女身邊，喝令蔡女交付皮包，致蔡女不能抗拒，將皮包等物交予上訴人。一之㈣記載上訴人騎乘機車向欲駕車上班之謝孟錦問路並探詢鄰近是否有房屋出租，趁機持異物猛敲車子左前窗，作勢要謝女搖下車窗，謝女略開車窗，上訴人復以手勢比錢幣形狀，迫令謝女交出錢財，謝女無法抗拒，遂依上訴人指示將僅有之七百元交付上訴人等情。但上訴人究竟有無對被害人蔡菀玲、謝孟錦施強暴、脅迫﹖如有，如何施強暴、脅迫﹖是否已抑壓各被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，此部分事實之記載有欠明確，而理由內復未說明憑何證據認定蔡菀玲、謝孟錦當時係被強暴、脅迫而達於不能抗拒之狀況下交付財物，遽予判決，難謂為適法。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書已記載上訴人於劫取宋玉珍提款卡，逼問密碼後，於翌日凌晨二時十四分許，在花蓮市第二信用合作社提款二十萬元。另於強姦黃女過程中，遭黃女反抗，持刀往黃女左大腿猛刺一刀，造成一‧五公分×一公分×一公分等傷（起訴書犯罪事實欄一之㈨、二之㈠）。而黃女於偵查中並對傷害部分提出告訴（偵字第四四八九號卷第一四八頁背面）。原判決事實欄內雖亦將上述事實予以記載（原判決事實欄一之㈤、二之㈠）。但對各該部分是否構成犯罪，未於理由內予以論述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈢、修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，其性質上本含有以強暴、脅迫剝奪他人行動自由之行為在內，因之着手實行強姦之際，若非剝奪被害人之行動自由不能達強姦之目的，此時妨害自由為強姦罪所吸收，不另成罪。若在着手實行強姦之前，剝奪被害人之行動自由，則因二者間有方法結果之牽連關係，應從一重之強姦罪論處。原判決關於上訴人強姦陳女部分，其事實欄記載上訴人在花蓮縣○○鄉○○○街水利會對面空地，持長約二十公分水果刀一把抵住陳女脖子，命陳女移至駕駛座旁之坐位並放平坐椅躺下，將汽車駛至花蓮縣新城鄉加灣附近海邊，途中又恫嚇陳女，致陳女不敢反抗。抵達上述海邊後，上訴人持刀迫陳女脫去衣服……，予以強姦等情。如果無訛，則上訴人強行將陳女自吉安鄉載至新城鄉加灣附近海邊，非法剝奪陳女行動自由部分，能否謂係已着手實行之強姦行為﹖如不是，則其是否構成犯罪，其與強姦陳女之犯行之間關係如何﹖原判決均未加以論述說明，亦有疏漏。㈣、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑。原判決依累犯論處上訴人該罪並加重其刑時，未將無期徒刑部分排除，仍併予加重，其適用法則自有可議。㈤、盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。原判決主文第二項諭知「……如附表所示強盜所得財物發還被害人。」但原判決附表編號㈠應發還被害人陳冠臻者為「新台幣一千元、呼叫器一個、身分證一張」。與原判決事實認定上訴人強取陳冠臻之財物係皮包一只，內有現款一千餘元、呼叫器、證件等物，不盡相符。且原判決事實記載之「證件」，是否即係「身分證一張」，原判決未予說明，已有未合。另事實欄所記載宋玉珍被強劫之財物中，尚有現金一千多元亦未列在附表編號㈤應發還之物中。究竟該現金一千多元及陳冠臻被劫走之皮包一只，何以不發還各該被害人，原判決亦未說明其理由，難謂於法無違。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 十 日
Ｋ