最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六二四六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 歐宇倫律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第二三八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年間，在花蓮縣花蓮市○○○街三十之二號住處，未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造模型槍壹支（管制編號為0000000000號，含彈匣壹個）及子彈七顆，嗣於八十六年四月二十三日晚間，吳鍚奎前往台北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號六樓吳有在（綽號仔仔，業經原審判刑確定）住處，將上開改造模型槍壹支及前揭子彈之其中四顆交予吳有在代為保管，吳有在即在其上開住處，未經許可無故寄藏上開改造模型槍壹支及子彈四顆；上訴人乙○○係吳鍚奎之友人，於八十六年四月二十四日，因欲向甲○○借用手槍及子彈，而至花蓮市與甲○○會面，甲○○將其所剩之子彈三顆交予乙○○，復經甲○○居間聯絡，吳有在於八十六年四月二十六日十九時許，在台北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號六樓住處，將其所寄藏之上開改造模型槍壹支及子彈四顆以布袋封包，委託不知情之女友趙于萱（業經檢察官為不起訴處分）將該布袋封包之改造模型槍壹支及子彈四顆交予乙○○，乙○○自甲○○處及吳有在處取得上開改造模型槍壹支及子彈七顆後，即未經許可無故持有該改造模型槍壹支及子彈七顆，並將該改造模型槍壹支及其中之子彈二顆藏放於台北縣○○鎮○○街○○○巷○○○弄○號二樓住處，另將其中之子彈五顆藏放於台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號十樓住處。嗣於八十六年五月五日，警方至台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號五樓查獲吳有在，吳有在於警訊中供述其所寄藏之前揭改造模型槍及子彈係甲○○所交付，且該寄藏之改造模型槍及子彈均已交予乙○○等語，警方即於同日十五時許，循線至台北縣○○鎮○○街○○○巷○○○弄○號查獲乙○○，並扣得上開改造模型槍壹支及子彈二顆，乙○○於警訊中供述其所持有之槍彈係甲○○所借予，且另有子彈五顆藏放於台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號十樓住處等語，警方於八十六年五月五日十七時許，即循線至台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號十樓搜索，扣得乙○○所持有之上開子彈五顆，警方並依吳有在、乙○○所供述上開槍彈來源因而查獲甲○○等情。因而維持第一審就本部分均論處以上訴人等未經許可無故持有改造模型槍罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠上訴人等均係於八十六年五月五日前未經許可無故持有具殺傷力之改造模型槍及子彈，係在八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之前，依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，修正前之槍礮彈藥刀械管制條例既無併予強制工作之規定，除有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，法院得依刑法第九十條規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作外，自不得於宣告刑後併予宣告強制工作三年。但原判決以上訴人等未經許可無故持有上述槍彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年月二十六日起生效，修正後之刑均較修正前之刑為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於上訴人等之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十一條第三項處斷。但復認依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項及刑法第二條第二項規定，犯未經許可持有改造模型槍罪，應併諭知上訴人等皆應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，其適用法令，自有違背。㈡證據已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。扣案之改造槍枝經鑑定結果，認係德制八厘米金屬模型槍，槍管為金屬材質且已貫通，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等情，固有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第三一二八五號鑑驗通知書附卷可憑（見偵卷第四十六頁），但乙○○迭於檢察官偵查時或一審、原審審理中，一再具狀指稱：查扣之改造模型槍其槍枝之保險已斷裂，故無法擊發而無殺傷力，故內政部警政署刑事警察局僅依性能檢驗法所為之鑑驗通知書自不得資為論罪之憑據云云（見偵卷第四十八頁、一審卷第四十九頁、原審卷第四十六頁）。則該槍枝其保險是否已斷裂﹖而保險若已斷裂，該槍枝是否仍可擊發而具殺傷力﹖攸關上訴人等是否觸犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之未經許可無故持有具殺傷力之改造模型槍罪行，且此並非不可調查之事項，乃原審竟未予進一步調查，僅憑內政部警政署刑事警察局似只依性能檢驗法所為之鑑驗結果，逕認扣案之槍枝有殺傷力，自難昭折服，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴人等之上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人等之部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日