最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六二五三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
己○○癸○○右 一 人選任辯護人 張志明律師上 訴 人即 被 告 壬○○被 告 乙○○
戊○○甲○○庚○○辛○○丁○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一一八○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第七四五、七四六、九八九、一三七○號，少偵字第一六號，少連偵字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於癸○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、癸○○部分：原判決此部分認定：被害人陳秋金平日常至癸○○經營之檳榔攤拿菸、酒及檳榔不付款，於民國八十五年一月十九日凌晨二時許，又至該檳榔攤騷擾癸○○，持水菓刀脅迫癸○○至屏東縣○○鄉○○村○○路金星ＫＴＶ找己○○、甲○○尋仇，至該ＫＴＶ店後，經服務生告知己○○在第Ｖ十二號廂房，以水菓刀抵住己○○，質問其「是你要叫警察來捉我嗎？」丙○○、李榮文出面勸阻，陳秋金以水菓刀刺傷陳、李二人，丙○○至店外取其車內之武士刀、開山刀及不明之刀械回該ＫＴＶ，陳秋金不敵逃離該ＫＴＶ店約一百公尺許，丙○○、李榮文、壬○○三人分別持刀追殺，己○○以比手掌大之石塊攻擊陳秋金，癸○○於陳秋金受傷倒地後予以拳打腳踢，致陳秋金頭、頸、胸、腹、背等處刀傷，失血過多休克死亡等情，經審理結果，認癸○○之犯行明確，因而撤銷第一審關於癸○○無罪之判決，改判論處癸○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人之罪刑，固非無見。
惟查當日丙○○等在金星ＫＴＶ聚集，係因被告戊○○（詳後）翌日洗車場開業，大夥兒至該處唱歌飲酒作樂者，被告癸○○係遭被害人持水菓刀脅迫至該ＫＴＶ找人，與丙○○等並非同夥，丙○○、李榮文因其同伴被陳秋金用刀抵住胸部，出面阻止，反遭刺傷，乃共同持刀及用石塊，將被害人殺傷倒地，丙○○如何與癸○○有犯意聯絡？所憑證據為何？原判決就此未據說明理由，已嫌理由不備。被害人之傷勢及死因，係多處刀傷失血過多休克致死，即令癸○○有對被害人拳打腳踢情事，但與被害人之傷勢及死因不相適合，得否認有因果關係？即堪研求。且查李榮文案發後逃逸，癸○○到案後有供述「目睹李榮文持刀追殺及砍殺被害人」等情甚詳（見警卷第二二頁）。警方嗣後循線將李榮文緝捕歸案後，原審訊問李榮文時，有提示癸○○供述「李榮文持武士刀……」給李榮文閱覽，而李榮文乃有「我沒有持刀，他所言不實……，是癸○○拳打腳踢……」云云（見原審卷第一八二頁），衡之李榮文之供述，有無挾嫌報復情事，即有可疑。當日在場之人頗多，除李榮文有該句供述外，有無其他見聞之人，原審並未詳加調查究明，有調查之職責未盡之違法。檢察官及被告癸○○之上訴意旨均指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
乙、丙○○、壬○○、己○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。又第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述上訴期間，於第三審法院未判決前仍未提出者，第三審法院應以判決駁回；又最重法定本刑為三年以下有期徒刑之罪，經第二審判決者，不得上訴第三審法院；同法第三百八十二條第一項、第三百七十六條第一款、第三百九十五條均規定甚明。原判決關於丙○○、壬○○、己○○殺人及丙○○損壞屍體部分，係依據丙○○、己○○、壬○○之供述，證人楊正吉之證言，扣案武士刀一把，卷附相驗屍體證明書、勘驗筆錄、法醫驗斷書及台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書與現場照片等證據，綜合判斷，認其犯行明確，應依法論科，因而撤銷該等部分判決，改判論處丙○○、壬○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人，己○○共同殺人、丙○○共同損壞屍體等罪刑。已分別詳述憑以認定之證據及理由。而以被告等所為辯解，尚無可取，亦經予以指駁說明。從形式上觀察，原判決此等部分，尚無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨主張丙○○之殺人及損壞屍體部分之間為牽連關係應從一重處斷，及指摘原判決量處己○○有期徒刑五年六月過輕云云。按殺人後，如係另行起意損壞、遺棄屍體，應併合處罰，司法院院字第二九七五號著有解釋，原判決事實二載明係另行起意為之，則檢察官此部分上訴，殊有誤會。己○○行為時為未滿十八歲之少年，原判決依刑法第十八條第二項規定減輕法定刑後而為量刑，乃其得自由裁量事項。是檢察官之上訴，自非適法之第三審理由。至被告丙○○非法持有武士刀所犯未經許可於夜間於公共場所攜帶刀械罪之法定刑為一年以下有期徒刑，既經第二審判決，即不得提起第三審上訴，丙○○竟併同提起，非法之所許。丙○○、壬○○之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有何違法之處，徒憑己見，對原審認事採證職權行使事項，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。己○○之上訴，未附具上訴之理由，於本院未判決前仍未提出，其上訴自非適法。依上所述：上訴人等之上訴，均不合第三審上訴之法定要件，均應予以駁回。
丙、被告丁○○、辛○○、戊○○、甲○○、庚○○等及乙○○部分：原判決以公訴意旨此部分略以：被告乙○○、丁○○、辛○○、甲○○、庚○○、戊○○等人於上述時地，與被告丙○○、癸○○、壬○○、己○○及李榮文間有犯意聯絡，共同殺害陳秋金，因認被告乙○○等六人亦涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。訊據被告等六人，均矢口否認有參與殺害被害人之犯行。經查，依原判決所認定之事實，當日係被害人先以水菓刀刺殺丙○○、李榮文成傷，被告等見狀一擁而上，其目的阻止陳秋金繼續行兇，縱有毆打陳秋金或有拉扯之行為，亦難認具有殺人犯意，與丙○○等亦難認有殺人之犯意聯絡，持刀追殺被害人者，為丙○○、壬○○、李榮文三人，被告等六人均未參與等情，因認彼等被訴共同殺人之犯罪事實，均為不能證明，因而維持第一審諭知被告乙○○、辛○○、甲○○、戊○○、庚○○等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，及撤銷第一審論處丁○○預備殺人罪刑之判決，改判諭知丁○○無罪，經核於法尚無違誤。檢察官就此等部分，依告訴人之聲請，提起第三審上訴，指摘原判決諭知無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 增 福
法官 劉 敬 一法官 楊 商 江法官 邵 燕 玲法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日
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