最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六二一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男
丁○○即翁丁丙○○ 女甲○○ 男右 一 人選任辯護人 黃秀珠律師右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第一三○二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以：公訴意旨略稱：被告乙○○於民國七十二年三月間與楊焜顯簽訂合建契約，由楊焜顯提供坐落台北市○○段○○段二九一、三一八、三一九地號土地，興建五層樓房四棟，雙方約定由乙○○代繳土地增值稅，完工後，乙○○明知楊焜顯所分得坐落台北市○○街○○○巷○號一樓與同巷七號房屋一樓緊臨之牆壁並未打通使用，為期節省土地增值稅，竟勾串代書丁○○（即翁丁○○，下同）及代書事務所職員丙○○，以上開二間房屋已打通使用為由，由丙○○任代理人，於七十七年就上開房屋二間及同巷三號房屋一樓，向台北市稅捐稽徵處萬華分處申報以自用住宅用地優惠稅率核算土地增值稅，而被告甲○○係台北市稅捐稽徵處萬華分處稅務員，乃依法令從事公務之人員，承辦丙○○代理楊焜顯申報土地增值稅事宜，明知前開五號及七號一樓房屋間共同使用之牆壁並未打通使用，竟與乙○○、丁○○、丙○○勾串，在七十七年七月二十三日所製作之土地增值稅自用住宅用地調查處理意見表之公文書上，記載認定上開房屋共同使用之牆已打通，符合適用自用住宅用地優惠稅率。以此不正當之方法使乙○○減少給付約新台幣（下同）四、五十萬元之土地增值稅，足以生損害於楊焜顯與稅捐稽徵機關對於稅額稽核之正確性，因認被告等共同涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌。被告乙○○明知前述坐落台北市○○街○○○巷○號一樓係登記其胞弟陳文和（業經台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分）不符合自用住宅用地優惠稅率條件，竟於七十五年六月二十三日，夥同代書丁○○及丙○○，擅自將前開房屋與楊焜顯之妻楊游彩雲名義所有之同巷三號一樓房屋以交換方式變更名義，使楊游彩雲成為該七號一樓房屋之形式納稅義務人，陳文和為三號一樓房屋登記所有人，因仍不符合適用自用住宅用地優惠稅率之條件，遂又勾串代書丁○○、丙○○偽造陳文和與楊洪白鶴（即楊焜顯之母）就該房地之買賣契約，並分任其代理人，持向法院請求公證，使楊洪白鶴成為該三號一樓房屋之納稅義務人，以使該房屋基地能適合於自用住宅用地優惠稅率之條件，並於辦妥自用住宅稅率繳納土地增值稅後再辦理解除買賣契約（嗣因契稅已繳納未准解除），改將楊游彩雲名下七號一樓房屋與陳文和（為楊洪白鶴之誤）名下之三號一樓房屋交換登記，再由陳文和買下已屬楊洪白鶴名下七號一樓房屋，楊焜顯始知受騙，因認被告等另涉有共同行使偽造私文書、使公務員登載不實罪嫌云云（其中楊洪白鶴名義之寶興街二二二巷七號一樓房屋移轉與陳文和（即本件公訴意旨最後一段陳文和買下已屬楊洪白鶴名下七號一樓房屋）請求公證部分，曾經原法院前七十八年度上字第二二六八號案件、本院七十九年度台上字第六六一號案件判決無罪確定，業經原法院前審撤銷改判免訴，並經本院駁回上訴確定）。經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明。因而維持第一審就公訴意旨一部分諭知被告等四人無罪之判決，駁回公訴人在第二審之上訴。及撤銷第一審就公訴意旨二部分諭知免訴之判決，改判諭知被告乙○○、丁○○、丙○○等三人均無罪，雖非無見。惟查：㈠按檢察官以裁判上一罪起訴之案件，如果法院對於牽連犯或連續犯之數個行為審理結果，認為均不成立犯罪者，依審判不可分之原則，僅於主文內諭知一個無罪之判決為已足，毋庸將同屬裁判上一罪之數行為予以割裂，分別諭知無罪。本件公訴人係以被告乙○○、翁丁○○、丙○○之上開行為，有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之罪嫌，其先後數行為及所犯各罪具有裁判上一罪之關係起訴，有起訴書所載可稽。原審審理結果，既認除前述請求公證部分，業經判決免訴確定外，其餘部分均屬犯罪不能證明，如果無誤，自應將第一審判決關於上開被告等三人除免訴部分外全部撤銷，另行諭知無罪之判決，方屬適法。其竟將第一審判決一部分撤銷。改判另行諭知無罪之判決，另部分維持第一審無罪之判決，駁回公訴人在第二審之上訴，致將公訴人以裁判上一罪起訴之案件，割裂為二，為二個無罪之判決，按之審判不可分之原則，自屬於法有違。㈡本案關鍵事實之一在於前述台北市○○街○○○巷○號一樓及七號一樓間共同使用牆壁有無打通合併使用之情事。就此事項，被告乙○○於檢察官偵查中一再陳稱：「七號一樓房屋自大門進去右手邊牆壁，有打通一處，約四、五尺寬之門，通往五號一樓，事後再重砌築平」；其所舉證人簡宏益亦謂：「乙○○曾拜託伊將該門洞補好舖（填）平」云云（見偵查卷第五十五頁、第六十頁背面、第七十一頁、第七十二頁背面、第一二三頁背面）；被告翁丁○○供陳伊陪同甲○○去現場調查時，見該二戶間之隔牆，確有一個門相通，被告甲○○亦為相似之供述（見同上卷第三十頁、第一審卷第一○六、一八六、一八七頁）。檢察官依上開身歷其事者之供述，囑託中華經建鑑定中心鑑定結果，認為該二戶之中間隔牆，並無打通後，再回補砌平之跡象，有鑑定報告可憑（偵查卷外放證物袋），並經鑑定證人黃敏陞於偵審中到庭結證屬實。稽諸鑑定報告所附之現場照片顯示，該面牆壁確無打洞後，再回補填平之痕跡（見經估字第三一○一二號鑑定報告第
二、三頁）。是該被告等及證人之供證，已難謂與事實相符。至原審受命法官至現場勘驗，其勘驗筆錄上記載：油漆顏色與原來不一樣等，其他與第一審所見相同；第一審之勘驗筆錄記載：共同壁油漆顏色與左右牆面深淺不一，五號、七號上電插座位置相隔約四十公分，踢腳顏色，深淺不同，牆壁大部分以半塊磚砌成等情（見第一審卷第一八三頁、原審卷第八五頁）。但查該一、二審之勘驗筆錄，係分別於八十二年八月十日、八十三年一月七日作成，而上開中華經建鑑定中心，係於八十年十月十二日、八十一年三月七日，先後二次至現場勘查，剷掉表面水泥層，拍照、繪圖，就相關因素，依其建築專業，詳加剖析，作成鑑定報告書，其考慮因素欄記載：「砌磚每列橫排上、下排橫列之缺口必不相同，如部分拆除，再予回砌，異動牆部分，會呈現間隔一致之接縫，……牆踢腳處，色澤均勻，臨柱邊緣，與墨線齊，無部分拆除回砌跡象」等語。第二次係專就電線路配置、門鈴、開關等位置，而為鑑定，認定「Ａ」部分（即被告等所指「通路」或「門」處），無拆除後再回補砌平跡象，鑑定考慮因素欄二記載：「Ａ點至門柱部分有電線路配置、門鈴、開關、插座呈垂直三角形，……依一般常理習慣，不應在「Ａ」點施工，以免電路工程之困擾」等語（見經估字第三○八號鑑定報告第四頁）。核其鑑定內容，並無瑕疵可指。雖被告等於審理中改稱：係整面牆打掉重砌云云，然其所辯不僅與上開專業鑑定之意見相左，亦與被告等及證人簡宏益於偵查中供證之情節不符，衡諸情理，兩屋打通，亦無將整面共同壁全部打掉重砌之必要，其所辯是否可取，不言可諭。原審竟引述第一、二審之勘驗筆錄內容，捨前開專業鑑定意見於不取。偏信被告等於審理中翻異之詞，而上開勘驗筆錄記載者為關於電插座位置、油漆顏色之深淺等，此與該面牆本身有無打掉之情形，全然無涉，且可於事後任意為之，焉可以之作為整面牆打掉之事證。況鑑定報告已就油漆、墨線等詳為論述，何以不採﹖原判決亦未置論，竟憑空為與事實不符之論斷，其自由判斷之職權行使，難謂於經驗法則、論理法則無違。本院前兩次發回意旨，已經指明，本次更審判決，依然故我，未予更正，致原判決瑕疵，仍然存在，自屬無可維持。㈢依土地稅法第九條規定及財政部六十七年六月三十日台財稅第三四二四八號、七十五年九月八日台財稅第0000000號、七十五年十二月十八日台財稅第0000000號函所示，所謂打通之兩戶房屋，專指其所有權屬同一人，或一屬本人一屬配偶者，方符合自用住宅優惠稅率（見偵查卷第一一一頁），而非指契稅繳納名義人。就本案而言，所謂自用住宅用地，房屋部分專指告訴人前設籍之台北市○○街○○○巷○號房屋，土地部分專指同市○○段○○段第三一八號地號土地，上開房地均非告訴人之妻楊游彩雲所有，故合建完成後，七號一樓（由被告乙○○登記為其胞弟陳文和名義所有）與告訴人楊焜顯登記為其妻楊游彩雲所有之五號一樓房屋，雖相毗鄰，但所有權人陳文和與楊游彩雲既非同一人，又非夫妻，故其共同牆壁不論有無打通，或如何交換登記，似均不符前開優惠稅率之條件。原審未向財稅主管機關查詢，又未明確說明其法令依據，竟認該兩房屋確有打通，並符合增值稅優惠稅率之規定，殊嫌率斷。㈣查本件係告訴人楊焜顯提供台北市○○段○○段第二九一、三一八、三一九號三筆土地，由被告乙○○興建五層樓房，各分得百分之五十。土地增值稅部分，約定建方即被告乙○○分得部分於辦理土地所有權移轉時，由其自行負擔；告訴人分得房屋部分，若因買賣所發生之土地增值稅等部分，統由告訴人負擔，有雙方所訂合作興建房屋契約書在卷可稽（偵查卷外放證物袋）。告訴人因指其係就其分得房屋部分，欲辦理所有權移轉登記手續，提供印鑑證明及戶籍謄本予代書，係為期自己享用該優惠稅率，豈有自己不享用而拱手供被告乙○○享用之理由﹖尚非無憑。原審雖認被告陳文杉得節省稅負之利為合法之利，且謂已給告訴人及其母紅利新台幣（下同）各五十萬元，給告訴人之子紅利一百萬元，及給楊游彩雲每月三萬元共八十三萬元。告訴人共得利二百八十三萬元，據此認定告訴人同意被告乙○○為本件以自用住宅優惠稅率核課土地增值稅之申請等語。然查本件房地移轉之土地增值稅，以一般用地稅率與自用住宅稅率繳納，兩者相差稅額為三百二十四萬八千八百七十八元，有台北市稅捐稽徵徵處萬華分處八十六年七月二十一日北市稽萬字第一三五○七號函在卷可稽。就被告而言，若僅為節省四十一萬餘元之增值稅差額，殊無大費週章，輾轉多次辦理房地交換登記之必要；就告訴人而言，亦無為二百八十三萬元之紅利而捨棄三百二十四萬餘元之增值稅權益之理。況依雙方合作興建房屋契約書第二十一條約定，地上房屋拆除時，乙○○應補貼告訴人五十萬元作為補償費。該合約書備註欄復載明：自（合建房屋）開工時起至使用執照領出日止，乙○○應每月補貼告訴人三萬元整，有經雙方蓋章為憑之契約書在卷可考。告訴人因主張，被告乙○○每月付三萬元，係補貼舊屋拆除，新屋重建未完工期間之地主房租損失，乙○○並依合約第二十一條給付告訴人拆除地上物兩戶（三一八號地上房屋及三一九號地上工廠）各五十萬元之補貼。另其給付告訴人之子楊琢輝紅利一百萬元，則與本件合建無關云云，尚非無據。原審未就雙方所訂合作興建房屋契約書之內容，詳加斟酌，並傳訊告訴人之子楊琢輝，查明其與被告間金錢往來之情形，究明真相，以為判斷之依據。遽行論斷，自嫌未盡調查之能事，而難昭折服。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日
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