最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六二二七號
上 訴 人 甲○○ 男民國選任辯護人 吳榮宗律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第三二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第三四三七、三六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之槍礮未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即違反槍砲彈藥刀械管制條例罪）部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年四月間，自友人李進聰（已死亡）處，未經許可取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及土造子彈三發後，即於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號其住處，無故持有，並以之作為改造其他可發射子彈具殺傷力之槍礮參考之用，隨後在同縣羅東監理站前路邊，以新台幣（下同）八千元之價格購得玩具手槍一枝（含彈匣一個）後，即在其前開住處三樓內，以該玩具手槍仿前開友人李進聰所交付之改造手槍，未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍礮。尚未完成之際，即於同年八月二十六日上午七時三十分許，經警在上址查獲，扣得具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）、改造半成品手槍一枝（含彈匣一個）、土造子彈三發（其中一發已經送鑑拆解）、土造槍管二枝、鑽床一台、鑽頭十二支、比例尺一支及圓規一支等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯，從重論處上訴人未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之槍礮未遂罪刑（累犯），並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年。
固非無見。
惟查：㈠司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成之釋字第四七一號解釋以槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。因認犯該條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與該解釋意旨不符，應自該解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件依職權為之。是行為人犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，法院自應依個案情節，就行為人主觀之危險性、行為客觀上之嚴重性及對其未來行為之期待性，審酌其是否符合憲法第二十三條所定之比例原則，以為其適用該條規定宣告保安處分之準據。原判決關於上訴人所犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍礮罪，既未說明已依比例原則，審酌個案情節，認上訴人有預防矯治其社會危險性之必要，即率依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定為上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之諭知，自有判決不備理由之違法。㈡按訊問被告應先告知一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。刑事訴訟法第九十五條定有明文。此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之範圍，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院審判刑事案件，如未踐行上開程序，非但有違上開規定，抑且違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪被告所應享有之正當法律程序之保障，其審判程序即有重大瑕疵。原審於八十七年七月二十八日審判期日或之前訊問上訴人時，均未踐行上開告知程序（見原審卷第七十三頁），自有害於上訴人防禦權之行使，則原判決此部分審判程序自難謂為適法。㈢有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由認上訴人未經許可持有之土造子彈三發，經鑑定結果具有殺傷力，此部分應論以修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪。然於事實部分並未認上訴人所持有該三發土造子彈，係具有殺傷力，致其上開理由之論述，已失其事實依據，自屬違法。是上訴意旨指原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍礮未遂罪部分，應有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回（即違反毒品危害防制條例罪）部分：㈠本件原判決認定上訴人甲○○於八十六年八月二十六日十二時許，經警採尿前七十二小時內，在不詳地點，施用毒品嗎啡一次。嗣於同月二十六日上午七時三十分許，其因違反槍礮彈藥刀械管制條例罪被警查獲後，經採尿送驗而查獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，就施用第一級毒品部分改判為免刑諭知（累犯）。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。原判決係認上訴人於八十六年八月二十六日十二時許，經警採尿前七十二小時內，施用毒品嗎啡一次，則迄至原審，縱採其尿液送驗結果未呈嗎啡反應，亦不足以推翻警訊時所採其尿液之鑑定結論，即不足為有利於上訴人之認定。是原審未依請求，重新採其尿液送驗，尚難認有證據調查未盡之違法可指。上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，徒憑己見，泛詞指摘，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上爭執，漫指原判決調查職責未盡云云，自非適法之第三審上訴理由，其就施用第一級毒品罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴非法吸用安非他命犯行部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪論擬，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十四 日