最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六四六三號
上訴人 甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第八一○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度少連偵字第八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人如確有對黃○銘開槍，理當於開槍後逃離現場，然上訴人於槍擊事件後，仍返回盧○光之住處繼續喝酒，則上訴人是否確有開槍，即有可疑。原審未予詳查，逕謂上訴人見黃○銘中槍倒地後，迅即逃離現場，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡案發後警方前往盧○光之住處逮捕上訴人，但未於上訴人身上或座車上查獲槍枝，上訴人是否有對黃○銘開槍，即屬可疑。㈢原判決依據盧○光之供述採為證據，認定上訴人對黃○銘開槍，惟盧○光於偵查中雖供稱看到上訴人開槍，但於審判中改稱僅看見上訴人拿槍，前後所供不一，原判決採為證據，有理由矛盾之違法。又盧○光既稱，上訴人向大家說「以為黃○銘騎車要撞他，因而對黃○銘開槍」，則傳訊卓○元、汪○皇、翁○信、陳○傑、鄭○文等人，即可查明上訴人有無如此說，原審未予調查，亦有應調查之證據未予調查之違法。㈣原判決又採信江○川在警訊時之供述，認定上訴人有對黃○銘開槍，惟江○川嗣後已翻異前供，改稱沒有看到。原審遽以其警訊時不利於上訴人之供述，採為證據，亦有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處上訴人殺人未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人曾於民國八十一年間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及犯竊盜等罪，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑一年、四月及五月，應執行有期徒刑一年八月，緩刑四年確定。於緩刑期間，復意圖供自己犯罪之用，而無故持有可發射鋼珠，足以貫穿人體而具殺傷力之槍枝一把。緣上訴人之弟鄭○文之朋友盧○光與李○興有糾紛，盧○光於八十五年十二月二十六日以電話向鄭○文求助，謂：李○興欲與之談判。鄭○文乃轉告上訴人，上訴人遂攜帶前揭槍枝及刀械一把（非槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），與鄭○文、卓○元、江文皇、翁○信、陳○傑等人，前往台南縣○○鄉○○村○○○路○段○○○巷○號盧○光之住處。而李○興亦聚集黃○鈶、劉○堡、王○堅、郭○和、江○川、陳○金等人在現場，等候談判。旋由江○川進入盧○光宅內，將盧○光叫出，盧○光應約前往四五二巷口時，遭李○興等人毆打（此部分未據告訴）。上訴人及鄭○文、卓○元、汪○皇、翁○信、陳○傑等人，隨後亦步至巷口，上訴人見盧○光遭人毆打，頗覺顏面盡失，遂基於殺人之犯意，持前揭槍枝，正面朝黃○銘胸腹部射擊一發，鋼珠貫穿胸部，致心包膜、肝臟、橫隔膜、腸系膜等均遭穿透傷，鋼珠卡在黃○銘體內（迄原審審判時仍未取出）。上訴人見黃○銘中槍倒地，迅即逃離現場，黃○銘幸經郭○和等人將之送醫急救，始免於死亡等情。已敘明上開事實，業據目擊證人江○川於警訊時、盧○光於偵審中，指證綦詳，另證人翁○信、陳○傑亦證稱，見上訴人衝到前頭，隨即聽到槍聲。而黃○銘因遭槍擊，鋼珠貫穿胸部，造成心包膜、肝臟、橫隔膜、腸系膜等均穿透傷，鋼珠仍卡在黃○銘體內，若心外膜挫傷稍向內偏，可能受傷時即已喪命，並有奇美醫院病情摘要、診斷證明書及Ｘ光片在卷可稽。上訴人明知持槍射殺人體胸腹部要害，足斃人命，猶持槍正面對黃○銘胸腹部射擊，足見有殺人之故意。且說明上訴人用以射殺黃○銘之槍枝雖未扣案，上訴人且堅不供出槍枝之下落，惟參酌鋼珠已貫穿黃○銘之胸部，造成心包膜、肝臟、橫隔膜、腸系膜等均穿透傷，鋼珠仍留在黃○銘體內，迄審判時尚未取出，應可認定係可發射金屬具殺傷力之槍枝。因認上訴人確有無故持有具殺傷力槍枝及殺人未遂之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱當時僅攜帶刀械，未攜帶槍枝云云；另證人江○川嗣後亦翻異前供，改稱未看見上訴人開槍等語，顯係卸責及迴護之詞，均不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴人縱於開槍後，返回盧○光之住處繼續喝酒，仍屬離開現場，原判決載為上訴人見黃○銘中槍倒地，迅即逃離現場，自不能任意指為違法。另盧○光於偵查中已明白指稱看到上訴人開槍，嗣於審判中雖有所保留，證稱僅看見上訴人拿槍，但不得據此即認為其證言不可採。至於原審有無傳喚證人之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項。上訴人於原審並未請求再傳訊卓○元、汪○皇、翁○信、陳○傑、鄭○文等人，原審法院於八十七年八月二十五日審判期日猶問上訴人，有無證據請求調查？上訴人仍答：「無」 (見原審卷第四十三頁背面），上訴人待上訴本院後復為此項爭執，亦非適法。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
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