最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六四七號
上 訴 人 丁○○
甲○○戊○○庚○○辛○○乙○○右六人共同選任辯護人 徐揆智律師上 訴 人 己○○
丙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十八日第二審判決（八十四年度上訴字第五九八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二六六一九號、八十三年度偵字第一二一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、己○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑判決，依牽連關係從一重仍論處上訴人丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、己○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人丁○○、甲○○、戊○○三人雖不具公務員身分，但分別連續與依據法令從事公務之庚○○、辛○○、乙○○及受公務機關委託承辦公務之人丙○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款罪，上訴人己○○應以連續與受公務機關委託承辦公務之人丙○○共犯該罪論處。如果無訛，其主文就上訴人丁○○等三人竟未諭知「共同連續與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利」，而均諭知「共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利」，就上訴人己○○則諭知「共同連續受公務機關委託承辦公務之人，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利」，均有違誤。㈡、原判決認定上訴人丁○○、戊○○、甲○○三人所營之上勤工商徵信有限公司，其登記營業範圍之業務為：「企業及負責人財務及債信資料之蒐集整理分析研制編譯及提供、一般經濟市場及行業徵信資料之蒐集整理分析研制編譯及提供、個人商業信用及財產徵信資料之蒐集整理分析研制編譯及提供、動產不動產時價徵信資料之蒐集整理分析研制編譯及提供、其他有關經濟徵信之業務」等業務，則關於「搜集不動產等財產調查、戶籍、素行等」是否屬其營業範圍，上訴人經營該等業務有無牽連觸犯公司法第十五條第一項、第三項之罪，非無研求之餘地。㈢、原判決事實認定上訴人庚○○「林秀芳並將報酬先後交付一萬元給予甲○○轉交庚○○，而庚○○則在同年八、九月間，已藉此機會向甲○○、戊○○二人借款，前後借得新台幣（下同）十五萬元、三十萬元，共計借得四十五萬元，甲○○並以上開款項多次請吃飯、唱歌之方式為庚○○為其查詢前開資料之酬勞，嗣戊○○、丁○○則將查得之資料轉售不特定之顧客。」（原判決第五頁正面第二至六行），果爾，上訴人庚○○是否因借款而得有不正利益﹖原判決於理由中認其僅得一萬元以下之請吃飯、唱歌之不正利益（原判決第十八頁反面倒數第五至二行），亦有理由不備之違法。㈣、上訴人辛○○於原審具狀以其係總務室之科員，非稅務員，無法接觸到電腦終端機查詢個人財產坐落包括土地與房屋稅資料，並請求傳訊證人蕭瑞玲、董岡山（原審卷㈠第一一九頁）。原判決則以台北市稅捐稽徵處八十四年六月十二日八四北市稽人乙字第六四三九七號函，認定上訴人辛○○「係台北市稅捐稽徵處秘書處稅務員，掌管該處動產及物品管理、採購作業規定及制式合約之更新通報、事務經費概算編列、事務工作時效管制、事務工作檢核及研究改進、各項維護作業，為依法令從事公務之人員」（原判決第五頁正面第七至九、第十一頁反面倒數第三行至第十二頁正面第二行）。惟依卷附之該函稱辛○○係秘書室科員（一審卷㈠第一九○頁），另證人即該處秘書室主任蕭瑞玲亦於原審證稱，辛○○係秘書處擔任總務工作，係科員非稅務員（原審卷㈡第四十頁反面）；原判決依上開函認其辛○○係稅務員，已與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。另該函稱辛○○辦公室之電腦無法查詢納稅人不動產資料，而證人蕭瑞玲、董岡山亦證，依科員身分，其無資格申請密碼查詢資料（原審卷㈡第四十一頁），此有利之證據原判決未敘明何以不足採，有理由不備，亦難昭信服。㈤、原判決認上訴人乙○○「連續利用其管理資料職權之便利，以丁○○、戊○○所提供之不特定顧客之國民身份證字號及地址，代為查出該國民身份證號之不特定人所擁有之土地及建物，進而以該資料代申請土地或建物之登記簿謄本（包括所指地段號、房屋門牌，座落，所有權人）等。」（原判決第七頁正面第三至六行），惟其於原審即曾具狀以其所服務之台北縣中和地政事務所當時尚未實施地籍電腦化，不可能利用身分證字號查得個人之不動產之地號、建號，並請求函詢該所（原審卷㈠第一二四頁），其此辯解是否可採，有無調查之必要，原判決均未說明，自屬理由不備，亦難昭折服。㈥、原判決認定上訴人己○○「於七十六年至七十八年間，任職台閩地區勞工保險局，為依法令從事公務之人員，七十八年間，曾結識當時在國統徵信社擔任會計之戊○○，是時即乘在勞保局工作之方便，基於概括犯意，連續幫國統徵信社戊○○代查勞保人員之資料（包括投保人之公司、電話、地址，即屬機密之為中華民國國防以外應秘密之文書）而洩漏上開資料給予戊○○」（原判決第五頁反面倒數第三行至第六頁正面第二行），如果無訛，原判決並未認定其有圖利之犯意及犯行，則其此部分是否成立修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪（原判決第十七頁倒數第六至四行），自待研求。又原判決復認己○○離職後，直至八十二年間介紹戊○○與丙○○相識，始再與受公務機關委託承辦公務之上訴人丙○○等再共犯上開圖利等罪，則其七十六年至七十八年間之犯行，距起訴之八十二年間之犯行至少三年，如何能認與起訴部分係基於概括之犯意，而有裁判上一罪之關係得併予審理，亦待斟酌。㈦、刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。本件原判決認定上訴人己○○有於七十六年至七十八年間與戊○○共犯，嗣於八十二年間再與上訴人丙○○等人共犯，計二部分犯行，而上訴人丙○○則僅參與後部分犯行，如果無訛，二人犯罪情節顯非相同，原判決竟均宣告量處有期徒三年，已難謂合於罪刑相當原則，亦難昭丙○○信服。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 劉 敬 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日