最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六六七六號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳煥生律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月七日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第八五二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第三三三四、三三五五、三三七三號、八十二年度偵字第五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十年五月間，係基隆市政府工務局建管課違建拆除組組長，負責該課有關土地暨建築改良物補償費及獎勵金查估之複審與現場查估業務；上訴人甲○○係基隆市政府建設局公用事業課課員，負責建築改良物拆除查驗證明書之核發，二人均係依據法令從事公務之人員。緣基隆市政府於七十九年間辦理都市計劃第二期公共設施保留地之徵收工作，其中碇內國小後十五號公園預定地亦在徵收範圍，基隆市政府相關單位乃依規定辦理土地徵收及地上物拆遷補償費之查估、發放工作。甲○○與乙○○二人負責其中部分之地上物拆遷查估工作，二人於八十年五月十日，同至屬碇內國小後十五號公園預定地之基隆市○○區○○段○○○○○號（重測○○○區○○○段○○○號）土地，其上門牌號碼基隆市○○路○○巷○○○號之今日汽車駕駛訓練班，勘查該班地上物之拆除情形。二人均明知該駕訓班應拆除之地上物如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ共七棟，而所自行拆除者僅該附圖所示之Ｆ棟建物，其餘Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ六棟並未自行拆除，竟基於共同圖利今日駕訓班合夥人及登載不實之犯意連絡，於勘查後，由甲○○於其職務上製作之勘查紀錄上之勘查結果欄記載：經現場勘查房屋及棚架等業已全部拆除，依照規定核發拆除證明，乙○○並於其上簽名，其後甲○○再於其職務上所製作之建築改良物拆除查驗證明書上，虛偽記載暖碇路十五巷一五一號建築物業已拆遷完竣，及載明全拆，乙○○並批註：建築物業主自動拆除屬實，請依規定發放獎勵金，將該證明書發給今日駕訓班。今日駕訓班之合黟人兼設立時之代表人賴秀雄及當時取得經營權之合夥人之黃己開因而於八十年六月二十一日，由黃己開及其餘不知情之該駕訓班合夥人共同委託賴秀雄持上開不實之查驗證明書，向基隆市政府不知情之發放獎勵金承辦人員領取獎勵金，共詐得Ｆ棟房屋（即車棚）以外之其他房屋不實之自動拆除獎勵金新台幣（下同）一百十四萬五千八百七十九元，乙○○、甲○○二人因之對於主管之事務，間接圖利今日駕駛班合夥人之上開金額，係以上開事實，業據上訴人等供述，係由二人前往現場勘查拆除情形，見掛有門牌之如原判決附圖所示之Ｆ棟建物拆除後，即在勘驗證明書上由甲○○記載勘查結果，乙○○批註後發給等情，雖其等否認有圖利、登載不實之情形，均辯稱到現場時見該駕訓班之門牌基隆市○○路○○巷○○○號係掛在Ｆ棟建物上，該棟建物已全部拆除，故乃於建築改良物拆除查驗證明書註明全拆，並無不實，並不知該駕訓班除該Ｆ棟建物外，尚有其他建物云云。惟依證人黃己開對今日駕駛訓練班班址範圍地形、其上Ｃ、Ｄ、Ｅ棟門於勘查時亦拆除之供述，證人王英哲所供有以紅漆註明拆除範圍，賴東松供證，該班內所有建物均噴十幾公分大之紅漆「全」於醒目處，上訴人等係二度前往查勘，本次於查勘前已先有函知上訴人乙○○會同，上訴人等並非臨時被指派等等，其等對該班七棟建物均在拆除範圍內於勘查時已有認識。至上訴人甲○○所提出門牌掛於Ｆ棟建物之照片，上訴人乙○○所提出之基隆市暖暖區公所（八二）基暖民字第七二一九號函暨所附行政區域圖影本乙紙，主張基隆市○○區○○路○○巷○○○號建物，係指判決書附圖Ｆ部分建物而言。但參諸上訴人乙○○調查站之供述，證人王文鈞、賴秀雄於偵查中、原審調查中之供述，及一般門牌均置於建物旁之圍牆門首，不會放在最後棟之建物上，門牌於拍攝前顯非置於Ｆ棟，上開該照片等並不足為上訴人等有利之認定。而上訴人等發給查驗證明書，致該班人員領得Ｆ棟外之其他建物之自動拆除獎勵金一百十四萬五千八百七十九元，有查驗證明書、補償費清冊及其附圖、計算表等可證，事證明確，上訴人等之犯行堪以認定。為其所憑之證據及認定之理由，於理由欄內詳加說明。核上訴人等均係公務員，對主管之事務既係透過發放獎勵金承辦人員，才使共同被告黃己開等人獲得利益，乃行為人透過他人之行為，以使私人之第三人獲得不法利益，為間接圖利。又明知不實之事項，登載職務上所掌公文書，均係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所登載之文書，在形式上雖有「勘查紀錄」及「建築改良物拆除查驗證明書」二種，但其行為僅有一個發給「建築改良物拆除查驗證明書」之行為目的，難以分辨為數行為，自屬社會通念之一行為數舉動，為實質一罪。另所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之公務員圖利罪處斷。又戡亂時期貪污治罪條例雖業已於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日二度公布修正為貪污治罪條例，依刑法第二條第一項規定，仍應適用有利於上訴人等之行為時八十一年修正前貪污治罪條例。乃撤銷第一審不當之科刑判決，適用八十一年修正前戡亂時期貪污治罪條例第二條、第六條第三款、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十三條、第五十五條、第二條第一項但書、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，判處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利，各處有期徒刑伍年貳月，均褫奪公權二年。另敘明不能證明上訴人乙○○有圖利今日駕駛訓練班領取補償費之犯行，惟檢察官係認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核尚無違誤。上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）、原判決就其係於何時、何地、如何與甲○○具犯意聯絡，如何與今日駕駛訓練班何人謀議，又從中圖得不法利益若干，其及今日駕駛訓練班透過何人以獲得利益，均未提及，已不足為適用法律之依據。（二）、其係臨時被指派會同查勘，主辦人係甲○○，其全不知今日駕駛訓練班有七棟房屋，勘查紀錄亦未記載，其與業主無認識，業主如何申請補償、領款，亦未過問，其無意圖得利，未分得利益，原審未依職權切實調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、戡亂時期貪污治罪條例，經八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正，不僅應注意刑度輕重之比較，即現行法將該第六條第四款修正加「圖利私人不法利益」之要件，亦應一併比較適用，乃原判決竟認此無比較問題，又比較結果，竟適用八十一年修正之中間時法，其適用法則顯不當，為違背法令。（四）、本件原判決有罪、無罪部分之論述，雖有補償費與獎勵金不同，但均係有關今日駕駛訓練班拆遷則一，竟為不同認定，自相矛盾。又無罪之理由中就王文鈞於調查局所稱有調出今日駕駛訓練班之使用執照、建築執照等送請上訴人審核之證詞，認不可採，但於有罪部分，則採信其於調查局所稱之有附上平面圖、計算表為不利之認定，其理由亦有矛盾。（五）、今日駕駛訓練班之門牌確係掛於Ｆ棟建物上，有照片及附圖可稽，原審未說明此何以不足採，又未查明門牌係掛於何棟建物，即以推測之詞認應掛於Ｇ棟，有理由不備及調查未盡之違法。
（六）、建管課長彭文津已證，應拆除之地上物由用地單位標示出告訴查估單位去核估應發之補償費，此有利於上訴人何以不採，而採切身利害關係之公用課長蔡本傳之證詞，亦有理由不備及採證違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）、原判決事實既認定基隆市○○區○○段○○○○○號土地，其上門牌號碼基隆市○○路○○巷○○○號之今日汽車駕駛訓練班無誤，且門牌係掛於Ｆ棟建物上，而該建物上確已拆除，即拆除組長之乙○○亦認該建物門牌無誤，其乃記載於查驗證明書上，自無登載不實。至於另有他建物實非其主觀或客觀上所能認定，又如何依現場情況認其明知該班有七棟建物，原判決未說明認定之依據，又何理由、動機足使其生間接圖利之行為，原判決均未調查，亦未說明其理由，均屬違法。（二）、原審未調查基隆市政府內部行政作業是否有疏忽，倘資料有欠缺，聯繫作業有誤，自非可歸責於上訴人，本件非上訴人可決定補償之評估及金額，王英哲負責補償工作，何以未聯繫上訴人，賴東松係何時測量噴漆，有無將文件資料告知上訴人，原判決未予調查即採二人之證詞，採證自屬與經驗法則有違云云。惟查：（一）、共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，若於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思而參與者，仍無礙於共同正犯之成立。又圖第三人（私人）不法之利益之圖利罪，並不以該第三人與行為人有犯意聯絡、行為分擔為必要，尤與行為人是否獲有利益無關。原判決認定上訴人等明知今日駕駛訓練班應拆除之地上物為七棟，僅自行拆除其中一棟，上訴人甲○○仍在勘查結果上記載全部拆除，上訴人乙○○批註業主自動拆除屬實，請依規定發給獎勵金，而致今日駕駛訓練班合夥人領得未拆除部分建物之獎勵金等情，乃認上訴人等係圖利罪及公務員登載不實罪之共同正犯，自無不合。上訴人等上訴意旨均指摘原判決未調查二人間、二人與第三人間如何謀議，二人間未得利益，無圖利第三人之意圖云云，殊非可取。（二）、原判決於理由中已綜合證人黃己開、王英哲、賴東松就應拆除之該駕駛訓練班地形、現場情形，及上訴人等係二度前往勘查，勘驗證明書關係補償費及獎勵金發給，上訴人甲○○亦稱只拆除一棟未能達興建公園目的，乃認上訴人等於勘查時對於如其附圖所示之七棟建物均在拆遷範圍內，已有認識，所為論斷俱有卷內資料可稽（原判決理由二），且上訴人甲○○於偵查之初，亦供今日駕駛訓練班都在公園預定地裡所以要拆（第三三七三號偵查卷一第三頁反面），原判決據為上開認定，經核與經驗法則及論理法則無違，上訴人甲○○上訴意旨指之原判決未說明如何認定其明知該班有七棟建物，及未調查即採賴東松、王英哲之證詞云云，殊非可取。（三）、原判決於理由中已說明，上訴人等行為後之戡亂時期貪污治罪條例，經八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正，現行法圖利罪限縮規定為圖私人不法利益，惟上訴人等之犯行修正前後之圖利罪均有處罰，並無刑法第一條罪刑法定主義之問題，惟因罰金刑度之提高，仍以行為時之戡亂時期貪污治罪條例有利於行為人，因而依該條例論處，核無違誤，原判決並無上訴人乙○○上訴意旨所指之適用法則不當之情事。（四）、本件原判決有罪部分，係以上訴人等於查勘前即明知今日駕駛訓練班有七棟建物均需拆除，而僅拆除其中Ｆ棟，上訴人等即在勘驗證明書上為不實登載後發給，致該駕訓班人員得領取未拆除部分之自動拆除獎勵金，為其論罪之所據。而就上訴人乙○○被訴圖利該班領取補償費不另無罪諭知部分，以其係依據承辦人員王文鈞提出之資料審核，且同屬徵收土地之建築物，若係未申請建照之違章建築，可領補償費，若係申請臨時建照之合法建物，則不得領取補償費，顯有失公平。況基隆市政府歷年來對於公共設施保留地上，已書立切結書之臨時建物，在徵收時均估列其補償費王文鈞對該駕訓班被徵收之建物均予列冊補償，上訴人乙○○據以核對轉層張建祥核可，尚難認其有圖利之犯意，為其判斷之所憑，二者並無其上訴意旨所指之矛盾情事。又依原判決有罪理由中所述證人黃己開、王英哲、賴東松就應拆除之該駕駛訓練班地形、現場情形，及上訴人等係二度前往勘查，已足為相同之認定，即除去王文鈞於調查局關於補償清冊上訴人乙○○送審核時有附上平面圖及計算表之證據資料，仍不影響原判決之主旨，則上訴人乙○○上訴意旨就採該證據資料係有矛盾之指摘，即非有理。（五）、原判決於理由中亦就卷內之門牌掛於Ｆ棟建物之照片及基隆市暖暖區公所函所附行政區域圖影本，均不足為基隆市○○路○○巷○○○號僅指Ｆ部分建物，予以指駁（原判決理由三、四），所為論斷俱有卷內資料可稽，自無上訴人乙○○上訴意旨所指之理由不備及調查未盡之情事。至上訴人等其餘上訴意旨均係對原審採證認事職權之適法行使，並已加說明之事項，以自己之說詞，漫指為違法，並據以指摘原判決不當，尚難認其上訴為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日