最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六七四八號
上 訴 人 陳勤文右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月十五日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一九四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人陳勤文係高雄縣鳥松鄉○○木器行（行址詳卷）家具製造工人，於民國八十六年八月九日傍晚與友人王○○購買十罐啤酒前往○○國小喝酒，再轉往○○木器行旁之撞球場撞球及喝酒，直至當日二十三時許，上訴人騎機車載王○○返回木器行，再由王○○騎上訴人之機車自行回家，上訴人則向其老闆許○○（姓名及相關家人姓名等資料均詳卷）表示欲留宿過夜，當晚遂與許○○之子許Ａ、許Ｂ聊天喝酒至翌日凌晨零時許，嗣因無法入睡，再度自行外出喝三、四口高梁酒後返回仍無法入睡，竟意圖姦淫許○○之女許△△（以下稱許女），乃於凌晨三時許至四時間，趁許Ａ、許Ｂ二人已入睡，遂基於強姦之犯意，進入許女位於隔壁未上鎖之房間內，以強暴之手段，直接先用左手掐住熟睡中許女之頸部，以防止許女出聲喊叫，右手同時強行撫摸許女之陰部而著手姦淫，惟遭驚醒之許女奮力掙扎抵抗且欲喊叫，上訴人明知其以左手用力掐住許女之頸部，將致許女窒息死亡，因遭許女強力抵抗及為免犯行曝光，竟仍不放手，基於殺人之故意，持續掐住許女頸部達三、五分鐘之久，終致許女因頸部扼壓窒息致死，上訴人見許女已不動彈始罷手，致未姦淫得逞。上訴人隨即以棉被蓋住許女之身體，再反鎖房門，走至木器行門外，片刻後再返回許Ａ、許Ｂ之房內睡覺，於上午七時許始離開木器行，返回其高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號住處。迨八十六年八月十日十五時許，許女之母許洪○○進房查看始發現許女業已死亡，報警後經警循線於同日十七時許在上訴人住處二樓將其逮獲，查扣上訴人犯罪時所穿著之藍色牛仔短褲、白色無袖內衣、內褲各一件及拖鞋一雙，案經許女之父許○○訴警移送檢察官偵查起訴等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以強暴之方法而為性交，而故意殺害被害人罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又精神耗弱人之行為，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，屬法院得依職權自由裁量之事項。而舊刑法第三十二條關於不得因酗酒而免除刑事責任之規定，已為現行刑法所不採，故如被告於尚未飲酒之先，即已具有犯罪之故意，其所以飲酒至醉，實欲憑藉酒力以增加其犯罪之勇氣者，固不問其犯罪時之精神狀態如何，均應依法處罰。假使被告於飲酒之初，並無犯罪之意圖，祇因偶然飲酒至醉，以致心神喪失，或精神耗弱而陷於犯罪，即難謂其心神喪失之行為仍應予以處罰，或雖係精神耗弱亦不得減輕其刑。原判決理由之４引用財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院精神鑑定報告，說明上訴人於行為時因飲酒已致精神耗弱之程度云云，惟對於上訴人究竟有無因飲酒致精神耗弱之情形？若有，究係先有強姦之犯意後始飲酒壯膽致精神耗弱而犯之，或係因飲酒過量後陷於精神耗弱始起意強姦？等與適用法律及科刑有關之事項，未於事實欄內為明確之認定記載，自不足為有無刑法第十九條第二項得減輕其刑規定適用之判斷依據，已有未合。原判決卻又於理由之４謂上訴人故意自陷於精神耗弱而發生犯罪事實，依間接正犯之理論，仍應以其原因行為之精神狀態為準，與其自陷為犯罪行為時之精神狀態無涉，自不得以其自陷犯罪行為時之精神狀態屬精神耗弱而得邀減輕其刑之寬典云云。其此部分理由之說明亦失依據。
㈡、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，此即所謂罪刑法定主義之原則。上訴人行為後刑法妨害風化罪章已於八十八年四月二十一日修正公布（以下簡稱修正前、修正後）為妨害性自主罪章，原刑法第二百二十一條之強姦罪已修正為強制性交罪；第二百二十三條之強姦殺人罪之結合犯規定則予以刪除，將之併入新增之第二百二十六條之一內與故意殺害被害人，為結合犯之規定。而修正前所稱之強姦與修正後之性交定義亦不盡一致，修正後所稱之性交範圍較廣，包括以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。亦即修正後所稱之性交包括修正前之強姦及部分強制猥褻之行為。修正前之強姦而故意殺被害人之結合犯，固亦該當於修正後第二百二十六條之一犯強制性交罪而故意殺害被害人罪（結合犯）。惟於修正前對女子施強暴以手指強行進入其下體，而無男女生殖器之接合時，行為人之犯意如何，攸關其罪名之成立。茍該行為係其主觀強姦犯意之遂行，則其暴行之實施，即為強姦行為之著手，應成立強姦未遂罪；如又故意殺被害人，則成立修正前刑法第二百二十三條犯強姦罪而故意殺被害人之結合犯，並該當於修正後第二百二十六條之一之結合犯，而有新舊法之比較適用；否則如行為人主觀上無男女交媾之意思，僅以手指進入女子性器藉以滿足其情慾，僅成立修正前第二百二十四條之強制猥褻罪，雖其犯行亦該當於修正後第二百二十一條之強制性交罪，因修正前刑法並無犯強制猥褻罪而故意殺被害人之結合犯規定，如行為人又故意殺被害人，基於罪刑法定主義之原則，即應分論併罰，不能因其於舊法時之強制猥褻行為，該當於新法所增訂之強制性交規定，即謂應依新法第二百二十六條之一結合犯規定論處甚明。上訴人於原審辯稱伊因酒後亂性在精神耗弱下，一時衝動，摸黑進入許女未上鎖之房間，以右手強行撫摸許女下體達十分鐘左右，而為強制猥褻行為，致造成許女下體多處裂傷、尿道、陰道口附近有嚴重瘀血情形，當時伊及許女之衣褲均未褪去，未露出生殖器，其行為僅止於強制猥褻而已，尚未著手實施強姦之行為，不能認為強姦未遂而與許女之死亡結合論罪，此由法醫師檢驗及內政部警政署刑事警察局鑑驗發現許女陰部破裂多處，但未發現精液斑跡，足以證明等語（原審法院上重更㈡字卷第一八八至一九四頁）。原判決對於上訴人究竟有無以手指進入許女性器之行為，既未為明確之認定記載，若有，其撫摸及以手指進入許女性器之行為，究係猥褻犯行之施行，抑係強姦行為之著手遂行，亦未詳加釐清論述明白，遽於理由之３說明適用八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項第二款（原判決誤為第一款）：以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器之行為稱性交之新規定（上訴人行為時無此規定，屬猥褻行為），謂上訴人以手指強行進入許女下體，顯然已著手對於女子以強暴而為性交之犯行，其行為非僅止於強制猥褻而已，尚不得以未發現精液斑跡，認未性交云云，而據以認定上訴人前開有利辯解，顯不足採，亦有可議。案關極刑重典，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決認定上訴人因遭許女強力抵抗及為免犯行曝光，基於殺人之直接故意，持續掐住許女頸部達三、五分鐘之久，終致許女頸部扼壓窒息致死。與法醫師裴啟林證稱：「如果位置掐得對，勒住靜脈或氣管，約五分鐘以上，被害人會氣絕身亡」（原審法院上重更㈡字卷第一一一頁）、「由被害人外傷所表現出之狀況，是活著時所受的傷，若是死後所受的傷不是如此外觀嚴重的傷害，被害人應該有十幾分鐘的掙扎」（原審法院上重更㈠字卷第七十頁正面）等語，關於掐許女頸部致死時間久暫之認定，不盡一致，為期事實之明確，更審時宜注意釐清並敘明認定之理由以杜爭議，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
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