最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六七六二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月二十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一五六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第一九一八號、偵續字第六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十八年至八十四年間，擔任屏東縣內埔鄉公所課員，原承辦耕地三七五租約業務，嗣於八十三年七月七日調任村幹事。坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號○○鄉○○段○○○○號二筆土地，原為鍾東官所有，該老埤段五六八地號土地訂有耕地三七五租約。鍾東官於六十七年間死亡後，前開土地由其子女鍾穎夫、鍾濟夫、鍾惠夫、鍾善夫、鍾子龍、邱鍾群華、鍾張有妹、雷鍾善華、鍾紹齡及鍾篤夫等人繼承。嗣鍾篤夫於八十年十一月二十日死亡。八十一年十一月間，除鍾篤夫之部分因死亡尚未辦理繼承（於八十二年十月間始由其子鍾宸凱辦妥繼承）外，其餘九人欲將前開兩筆土地應有部分二十三分之十九出售予該老埤段五六八地號三七五租約承租人洪秋榮之妻洪潘寶珠。因該五六八地號土地原係由洪阿牛與鍾東官訂立耕地三七五租約，洪阿牛死亡後，由其子洪秋榮、洪秋湖繼承承租該土地，嗣洪秋湖死亡，由其子洪長華繼續承作該土地，如欲出售，尚需為租約變更登記，並牽涉承租人優先購買權之問題。且如欲由洪潘寶珠承購，亦應先辦理終止三七五租約，而因鍾篤夫部分未經其繼承人蓋章同意，故未辦妥。上訴人明知該老埤段五六八地號土地訂有耕地三七五租約，並未終止，竟於八十三年七月七日其改調村幹事當日，對於非其主管之事務，利用職權之機會，基於圖利上開土地出售及買受者之不法犯意，在原由其承辦之土地買賣所有權移轉契約書上，虛偽蓋上「前開土地查明無訂立三七五租約」之戳章，致上開買賣得辦理所有權移轉登記，足生損害於鍾篤夫之繼承人，並圖利於系爭土地之出售及買受者等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實，必須明確認定，詳為記載，始足為適用法令之基礎。又修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務圖利罪，係指對於非主管之事務，利用職權機會或身分圖取不法利益而言。原判決論處上訴人等上開圖利罪刑，雖於事實欄記載上訴人於洪潘寶珠與鍾穎夫等九人就前開地號應有部分二十三分之十九之買賣所有權移轉契約書上，虛偽蓋上「前開土地查明無訂立三七五租約」之戳章，足生損害於鍾篤夫之繼承人，並圖利於系爭土地之出售及買受者。然原判決謂洪潘寶珠之夫洪秋榮為系爭土地之耕地三七五租約承租人，而依耕地三七五減租條例第十五條之規定意旨，洪秋榮於鍾穎夫等九人出售系爭土地之應有部分時，原即有優先承買之權，且其優先承買權應優先於土地法第三十四條之一第四項所規定土地共有人之優先承買權。而依洪秋榮於偵查中所供，系爭土地出售時有告知伊，係伊出錢交其子轉交出賣人，因年紀大，無力耕作，而登記為其妻名下等語（見偵字第一九一八號卷第一三三頁）。似稱本件土地實際由其購買而登記為洪潘寶珠名下。果爾，則洪秋榮既有優先承買權，如何能謂上訴人之上開行為，足生損害於上開地號共有人鍾篤夫之繼承人﹖又原判決所載系爭土地之另一承租人洪長華與洪秋榮具親屬關係，其於洪秋榮、洪潘寶珠夫妻向鍾穎夫等九人購買系爭土地時之立場如何﹖是否同意洪潘寶珠單獨購買該土地﹖上訴人為前揭行為，究圖謀系爭土地買賣雙方取得何項不法利益﹖上開攸關本件犯罪構成要件之重要事項，原判決未於事實欄內予以明確認定，詳為記載，理由內亦未為必要之論述，自不足為適用法則之判斷，且有理由不備之違法。㈡原判決認定上訴人原任屏東縣內埔鄉公所課員，承辦耕地三七五租約業務，嗣於八十三年七月七日調任村幹事，而在改調村幹事當日，於原承辦之洪潘寶珠與鍾子龍等間之土地買賣所有權移轉契約書為不實之登載，因而論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑。惟查三七五租約業務原係上訴人主管之業務，其為本件文書之登載時，雖係調職當日，但係職務交接之前或之後所為﹖此與上訴人所犯為主管之事務圖利，抑為非主管之事務圖利攸關，原判決未於事實欄明確認定，亦未於理由內詳細論敘，其事實尚欠明確。㈢依原判決之記載，上訴人係於八十三年七月七日其改調村幹事當日，在已非其承辦之土地買賣所有權移轉契約書上，虛偽蓋上「前開土地查明無訂立三七五租約」之戳章，致上開買賣得辦理所有權移轉登記。如果無訛，則上訴人改調村幹事後，係由何人接管其職務﹖上訴人對於已非屬其職權範圍之上揭事務，猶冒充有此職權之公務員予以行使，如何不能論以刑法第一百五十八條之冒充公務員而行使其職權罪﹖原審就此未予以詳查究明，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日