最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六八五四號
上 訴 人即 自訴 人 甲○○
乙○○被 告 丁○○選任辯護人 侯重信律師被 告 丙○○右上訴人等因自訴被告等重傷害案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二十三號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十年度自字第五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：被告丙○○係高雄市○○○路○○○號一誠婦產科醫院（簡稱一誠醫院）之護佐，以協助護理產婦為業。於民國（下同）八十年十月八日凌晨零時三十分許，自訴人乙○○（簡稱張婦）前來醫院待產，同日二時許，張婦陣痛難忍，丙○○始帶張婦入產房觀察產道，並要張婦用力催生，嗣雖胎兒（即包淳琦）頭部已現，仍未通知值班醫師即被告丁○○到場護理，猶在產房內準備消毒生產用之醫療器具，致凌晨二時四十分許，胎兒出生後碰撞產台，且有產前「胎便吸入症候群」之表徵，始通知醫師丁○○急救觀察，並於同日上午八時四十分許，轉送胎兒至高雄醫學院附設中和紀念醫院急診，惟已造成腦部病變（即腦軟化）之身體上重大難治之傷害，涉有刑法第二百八十四條第二項業務上過失致重傷之罪，案經包淳琦之法定代理人甲○○、乙○○提起自訴等情。另以自訴人甲○○、乙○○自訴意旨略稱：被告丁○○係右揭一誠醫院醫師，於張婦至醫院待產，竟疏未在場注意妊娠生產情形，妥為護理，任令護佐丙○○代為接生之醫療行為，致包淳琦出生時，碰撞產台，又對胎兒之胎便吸入症候群延緩急救，導致後續化之腦軟化重大難治之傷害，涉有刑法第二百八十四條第二項業務上過失致重傷，並與丙○○共犯醫師法第二十八條第一項第二項非醫師擅自執行醫療業務（密醫）之罪云云，經審理結果，認此部分被告二人犯罪，尚屬不能證明，因而維持第一審關於㈠諭知丁○○無罪，㈡論處丙○○業務上過失致重傷害罪刑，㈢丙○○密醫部分不另為無罪之諭知等部分之判決，駁回該部分自訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為，總稱之為醫療行為。為待產產婦指診產道，檢查子宮頸口開幾指之行為，應屬醫療行為（見原審上更㈠卷第七八頁行政院衛生署函）。同上衛生署進而釋示：「待產室、產房護士或未具護士資格人員執行前開行為，若係依醫師指示或工作常規為之，尚無違反醫師法第二十八條之規定，惟後者未具合法護士資格擅自執行護理人員業務，應認有違反護理人員法第三十七條之規定」、「產婦因待產急診入院，應由醫師親自診察，給予適當之處置。其後待產過程有關產程進展之觀察、胎兒狀況之監測、產前常規準備工作、給藥或其他處置等，得由護產人員依醫師指示為之」（原審上更㈠卷第七八頁、上訴卷第二一一頁同上衛生署覆函）。是以，未具合法護士資格之丙○○倘為產婦乙○○檢查產道、子宮頸口開幾指、或注射點滴、施打催生素，乃至為胎兒斷臍，均應屬於醫療行為，只能依醫師在場指示為之，且因違反護理人員法第三十七條未具合法護士資格擅自執行護理人員業務之規定，不得視為丙○○護佐之「工作常規」而擅自為之至明。查醫師丁○○之診療紀錄曾記述：「2:30.A.M. 病人打電話（告知）陣痛……，丙○○帶入產房，準備生產器具，發現有生產現象，馬上打電話給薛醫師，同時發現胎兒生下來，馬上跑去接，並斷臍，薛醫師馬上下來，因胎兒有胎便，軟弱，無哭聲，故急救」（見原審上訴卷第五四頁、上更㈠卷第九二頁），丁○○又自承：「約凌晨一點左右（指接到通知謂張婦入院待產）」（原審上訴卷第一○二頁背面）、「因黃女（指丙○○）通知我（說）才開三指……所以我未馬上趕到現場」（原審上訴卷第一○五頁）、「我趕到時小孩已出生了」（見自訴人第三審上訴理由狀附證四，即八十年十二月六日偵查筆錄）等語；丙○○並供明：丁○○醫師確未在場指示或授意伊為張婦檢查產道及注射點滴（原審上更㈠卷第五二頁）；另劉素真證述：乙○○生產時，伊不在場，因丙○○為護佐，不能做護理紀錄，護理紀錄乃由伊依丙○○口述內容而製作等情（一審卷㈡第一九八頁背面第一行起），從而，乙○○及證人顧雅清迭次一致指述：丁○○醫師未親自診察接生，而由丙○○為乙○○檢查產道、注射點滴及接生，尚非無因。又胎兒之斷臍，是否亦由丙○○在場處理，亦非無疑。倘上開丙○○之所為，既為醫師丁○○所知悉，而竟聽任丙○○代為，且又未到場為之診察，進而為醫療之指示，能否謂丙○○即不違反醫師法第二十八條第一項第二項之規定，而丁○○又無與之互有共犯之犯意聯絡，尚非全無推求之餘地。
次查，丁○○自行提出之臨床兒科學「胎糞吸入症候群」記載略以：處理（胎糞吸入症候群）最重要之原則，在預防胎糞吸入之發生，適當之產前監視，一旦發生胎兒窘迫，就應馬上將嬰兒生下來，如果胎便很濃，應該在胸部生下來前，將口鼻拭乾淨，同時生下來，馬上插氣管內管、胃管，如羊水有濃胎糞，也應作氣管清除工作等一切急救措施，並在出生後約前八個小時，每小時給予胸部震盪及姿勢引流，以加速胎便之排除（見一審卷第四四、四五、五一頁）。綜此，自訴人因而就胎兒包淳琦因胎便吸入症候群、導致腦病變（即顱縫早期癒合症，又稱腦軟化），指訴被告等在接生過程，存有左列各項過失：
㈠醫師未在場，作適當之產前監視，致無從預知胎便吸入症候群之發生。
㈡丙○○在產前施打催生劑，導致胎兒窘迫呼吸，發生排放胎糞。
㈢生產時，怠忽護理，致胎兒碰撞產台，掉進穢物桶中吸入穢物。
㈣產後發現胎兒有「胎便吸入症候群」，又延緩作適切之急救措施（包括口鼻擦拭乾淨、插入氣管內管、胃管，氣管胎糞之清除，胸部震盪、姿勢引流）。
關於胎糞之吸入與腦軟化之關係，醫師鄭立華證稱：「包女腦軟化，是與胎便有關係」、「吸入羊水或穢物也有可能造成腦軟化」（原審上訴卷第二二六、二二七頁）；關於胎糞之排出與催生劑之關係，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見指出：「子宮因藥物作用而發生收縮過密現象，可能會造成胎兒窘迫而促成胎便解出」（原審上更㈠卷第二四三頁鑑定書最後第二頁）；關於一誠醫院對乙○○用藥情形，國立台灣大學醫學院附屬醫院鑑復意見指出：「依一誠醫院醫師提出長期醫囑單及臨時醫囑單記載，其中長期醫囑單３抗生素、４促進子宮收縮藥品，應為產前使用之藥物。至臨時醫囑單上１、２、３、４項，包括點滴、子宮收縮劑及抗生素等，可判斷有注射抗生素和促進子宮收縮之藥物等。總之，在產前由病歷上可判斷有注射抗生素和促進子宮收縮之藥物，其餘之點滴藥物則為產後使用」（原審上更㈠卷第一六八頁背面）、「在產後仍使用長期醫囑單之４項（Qxytocin）之方法，較為少見」（上更㈠卷第一七三頁背面）等情。原審未遑針對上開自訴人所指陳醫療疏失四項，一一詳查其虛實，並分別說明其與導致包淳琦腦軟化之因果關係，復就上開醫師鄭立華之證詞及行政院衛生署、國立台灣大學醫學院附屬醫院之鑑定意見，未併加審究，敍明取捨之心證理由，遽就被告等牽連觸犯業務上過失致重傷害部分，逕為如上開原判決之論定，併難謂無調查未詳及判決不備理由之疏誤，自不足以昭信服。以上或為自訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日