最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六八九四號
上 訴 人 甲○○
丙○○右 一 人選任辯護人 林家祺律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 林志豪律師右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月七日第二審判決（八十九年度上重訴字第一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審上訴人等盜匪罪不當之判決，改論處上訴人丙○○、乙○○共同連續強劫而強制性交罪刑，均處死刑，褫奪公權終身，論處上訴人甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫，致使不能抗拒，而取他人之物及使其交付罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。本件原判決先於理由中以上訴人乙○○、丙○○於第六次強劫Ａ女完畢後，於離開盜所前又姦淫之，自係強刼而強制性交之結合犯，此部分所為係犯現行之懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強刼而強制性交罪及刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪（原判決第六十二面倒數第二行至第六十三面第六行）。嗣又認上訴人等所為六次強盜或強盜而強制性交犯行，應認所為剝奪被害人行動自由之行為，均屬其等盜匪或強刼而強制性交犯罪之著手開始，皆不另論剝奪人之行動自由罪（原判決第六十四面第六至十六行），就其認定上訴人乙○○、丙○○第六次強劫後強姦犯行，是否另觸犯刑法第三百零二條罪名，理由前後矛盾，自有違誤。（二）、上訴人丙○○於原審審理中以其係自首為辯，原審固於事實六記載本件查獲經過係先查獲上訴人乙○○，並供出上訴人丙○○駕駛之計程車車號，查得係薛○平所有，尋得薛○平後知係其子丙○○所開，丙○○始自行向警方投案，於理由中並就查獲情形說明其認定之所憑（原判決第十六至十八面事實六及第二十三面理由二之㈠⑴），惟就上訴人丙○○所辯係自首是否可採，未進而予以指駁，案關重典，尚嫌理由不備。
（三）、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。況懲治盜匪條例係屬特別刑法，其第二條第一項之罪，不分犯罪情狀及結果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之必要性；但依同法第八條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第二六三號解釋意旨所示之精神即明。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，亦應無悖於社會防衛之刑法機能。上訴人乙○○、丙○○於第六次強盜犯行，固有強姦Ａ女，原判決認係犯強劫而強制性交罪刑，如果無訛，該罪係屬唯一死刑，原判決於事實既認定上訴人丙○○係經乙○○慫恿始犯，二人於強姦Ａ女後，上訴人甲○○曾提議殺害之，上訴人乙○○固曾附和，但經上訴人丙○○勸阻，並安撫Ａ女後，上訴人乙○○、甲○○良知未泯，於繞行後將之釋放，理由中亦引述，此經Ａ女於第一審所證實（原判決第十四面倒數第四行至第十五面第三行、第四十七面倒數第六行起至第十行），既認上訴人丙○○係受慫恿，且力勸其他二人，並安撫Ａ女，則是否有宣告法定死刑猶嫌過重之情事，有無參酌上開解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，亦無悖於社會防衛之刑法機能之情形，原判決未予詳酌而宣告死刑，褫奪公權終身，亦嫌速斷。（四）、性侵害犯罪之案件，審判不得公開，但經被害人同意者不在此限；又與刑法強姦（即強制性交）罪相結合之犯罪案件，法院於辦理時，亦準用之，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第二條、第七條分別定有明文。原判決既認定，本件就上訴人丙○○、乙○○部分係強盜罪與強制性交罪之結合犯，依上開規定，其審判非經被害人同意，不得公開。乃原審於民國八十九年五月二十四日審理時，未經被害人以書面或言詞同意，竟予公開審判，所踐行之訴訟程序，自與規定有違。（五）、原判決認上訴人甲○○係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，惟於論結法條內未載該項第一款，亦屬疏漏。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等盜匪部分均有撤銷發回之原因，應予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
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