最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六九一九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月三十一日第二審判決（八十九年度上重訴字第七一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○無業，待徵兵入伍，因缺錢花用，遂基於意圖為自己不法所有之概括犯意，乘騎竊得之機車，持其所有之西瓜刀二支（每次均攜帶一支），於下列時間、地點，為竊盜、強盜及強劫而強制性交等行為：
㈠民國八十九年一月一日凌晨一時許，在台南市○○路○○○○○號前巷口，攜帶西瓜刀，乘騎機車，見陳○展深夜獨行，意圖為自己不法所有，持西瓜刀砍向陳○展，欲強劫其皮包；陳○展雖以左手肘抵擋，仍無法抗拒，幸在其住處附近，速奔回家，致未得逞。
㈡同日二十二時三十分許，攜帶西瓜刀，頭戴安全帽、以口罩遮臉，乘騎機車，見曾○菁騎機車外出獨行，意圖自己不法所有，在同市○○區○○路一段二八八巷口，以西瓜刀刀背揮擊曾○菁背部，致使不能抗拒，令其停車並交付身上之金項鍊一條、行動電話一具及現金新台幣（下同）八百元，得手後，揚長離去。將現金八百元花用殆盡。
㈢同月二日零時十分許，意圖為自己不法所有，在該市○○區○○街○段○○○○○號旁，乘騎機車，持西瓜刀砍向林○建，致其受傷倒地，不能抗拒，劫得林○建身上現款二千六百元，花用殆盡。
㈣同日零時十五分許，意圖為自己不法所有，在台南縣永康市○○街○○○巷○○號前，乘騎機車，持西瓜刀逼近亦騎機車之杜○蓮，以西瓜刀抵住杜女，致使不能抗拒，命杜女交付身上之一千元；上訴人再持刀割傷杜女之手腕劫得杜女之皮夾一只（內有一千元、駕照、萬泰、遠東、台南銀行信用卡等物），將現金花用殆盡；其餘證件則予丟棄。
㈤同日零時二十分許，在同縣永康市○○街○○○巷○○號前，意圖為自己不法所有，戴口罩，乘騎機車，見黃○成等四人在路旁聊天，喝令黃○成交出錢財，隨即以預藏之西瓜刀砍向黃○成，黃○成臉頰及左手臂受傷，不能抗拒，惟因黃○成身無財物，上訴人始騎機車離去而未得逞。
㈥同日凌晨一時二十分許，在同縣仁德鄉太子岳王廟前，見郭○宏騎機車載女友高○珍，意圖為自己不法所有，持西瓜刀砍向高○珍額頭一刀，郭○宏見狀將機車停住，上訴人復持刀砍向郭○宏臉部一刀，致使郭○宏、高○珍不能抗拒，劫得高女身上之金項鍊、手鍊各一條及玉佩（戒指）一只。郭○宏則未交付財物。
㈦同日一時三十分許，在該縣○○鄉○○○街巷口，見侯○志深夜騎機車獨行，意圖為自己不法所有，持西瓜刀砍向侯○志之頭部左側，致侯某左耳受傷，機車倒地，不能抗拒，上訴人令侯某交出身上財物，侯某見狀迅速逃逸，上訴人追趕不及，致未得逞。
㈧同日二時許，乘騎機車，在同縣○○鄉○○街○段○○號南保郵局前，見王○群、王○麗二人騎機車停在公用電話亭前，王○群正欲打電話，上訴人持西瓜刀砍向王○群，王○群雖以手抵擋，仍無法抗拒，上訴人令王○群交出身上財物，惟王○群未為交付即乘機逃逸。上訴人遂令已無抗拒能力之王○麗交出皮包，劫得四百元後，將皮包丟棄地上，始騎車逃逸，四百元已花用殆盡。
㈨同日六時二十分許，意圖為自己不法所有，乘騎機車，攜帶西瓜刀，頭戴安全帽、以口罩遮臉，在台南市○○路○段○○○號前，見鄭○伸騎機車獨行，遂騎至鄭○伸身旁，以西瓜刀拍其肩膀，令其停車交出身上財物，鄭○伸不能抗拒交付一千元。上訴人得手後，騎車逃逸，將該一千元花用殆盡。
㈩同日二十三時五十分許，意圖為自己不法所有，乘騎機車，攜帶西瓜刀，至同市○○路○○○巷新興國小附近，正著手竊取他人機車以供強盜之用；適蘇姓女子經過該處，致未得逞。乃承前強盜之概括犯意，取出西瓜刀，指向蘇女令其交出財物，致蘇女不能抗拒，交出身上僅有之九十元，繼而將西瓜刀伸入蘇女之外套內，抵住其背部，強押至對面夏林路一八○巷六號旁暗巷內，質問蘇女有無金融卡，並掀開其外衣，查視有無金飾項鍊；適有巡邏車經過，蘇女喊叫求救，上訴人見狀，持西瓜刀砍傷蘇女之左手肘，致使蘇女不敢再抗拒，又將蘇女押至巷內更深處，命其脫去衣褲，蘇女無法抗拒，褪去衣褲，上訴人本欲將性器官插入蘇女之下體，因蘇女夾緊雙腿一再後退而無法得逞。隨以手指挖傷其下體，改令蘇女為其口交，蘇女不敢不從，任由上訴人將性器官插入其口腔內抽動約一分鐘。強制性交完畢後，令蘇女穿妥衣褲。又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，至附近三官路一八三號，攜帶西瓜刀，以其所有之鑰匙，竊取劉○鈴所有停放在該處車號000－000號機車（時間已係翌日即同月三日凌晨零時許），並另行起意，強押蘇女上車，至台南市○○○路○段○○巷口，將機車丟棄，改搭黃○昆駕駛之計程車，欲送其至旅社清洗，為蘇女所拒。迨計程車駛至台南縣○○鄉○○路上訴人住處附近時，上訴人交代司機黃○昆載蘇女至其想去之處後，始下車離去，九十元已花用殆盡。
同月三日二十時至二十一時許，意圖為自己不法所有，持西瓜刀至台南市○區○○路○○○巷○○號附近，以其所有之機車鑰匙，竊取張○玉所有車號000－000號機車，作為強劫之交通工具。
同日二十一時許，戴安全帽及口罩，乘騎前開竊得車號000－000號機車，在台南市○區○○路一段八五巷口，見吳○子獨自一人走入巷中，意圖為自己不法所有，騎機車尾隨在後，欲強劫其財物，迨靠近時，持西瓜刀砍傷吳○子之右手掌背部，致使不能抗拒，嗣因附近有人，迅即驅車逃逸而未得逞。
同日二十一時四十分許，承前強盜之概括犯意，在同市○○○○街○○巷○○○號，見薛○綜騎機車回家準備進門時，以西瓜刀砍傷薛○綜之下巴及左手，致使不能抵抗，上訴人即命薛○綜交出金項鍊一條及現金一百元。得手後迅即逃逸，將現金花用殆盡。
同日二十二時許，在台南縣○○鄉○○村○○路口，乘騎機車，攜帶西瓜刀，承前強盜之概括犯意，見林○乙騎機車搭載女友韓○珍，從後趕上，不發一語即揮刀砍向林○乙之頭部，令林○乙停車，林○乙、韓○珍均無法抗拒，任由上訴人劫走林○乙皮包內之二百元及韓○珍之金項鍊一條。迅即騎車逃逸。將現金二百元花用殆盡。
同日二十二時十五分許，在同縣○○鄉○○路統好加油站附近，見郭○良騎機車獨行，承前強盜之概括犯意，乘騎機車靠近，持西瓜刀揮擊郭○良之左手，待郭○良回頭時，再揮砍其臉部，郭○良不能抗拒，加速駛入加油站內，上訴人見加油站人多，即往台南縣歸仁鄉方向逃逸，致未得逞。
同日二十三時二十分許，在該縣○○鄉○○路砂石場前，承前強盜之概括犯意，乘騎機車，攜帶西瓜刀，見王○傑騎機車在前，從後追上，以西瓜刀砍傷其臉部，喝令停車並交出身上財物，王○傑不能抗拒，加速駛離，致未得逞。
同日二十二時四十分許，又在該縣○○鄉○○○街與民權三街口，見陳○利騎機車後載林○昌，承前強盜之概括犯意，從左後側超車，於超越時，持西瓜刀揮擊陳○利臉部，喝令陳○利「停車！把錢拿出來！」，陳○利見狀，不能抗拒，仍逕自加速駛去，致未得逞。
嗣於同月四日十三時三十分許，經警在台南市○○路○○巷○○號上佳賓館六○三室逮獲上訴人，扣得金項鍊三條，行動電話一具，並循線在其台南縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號住所，再查扣金項鍊三條、手鍊二條、戒指二只（其中金項鍊一條、行動電話一具由曾○菁領回，另手鍊一條、玉佩《戒指》一只由高○珍領回，其餘之金項鍊、手鍊、戒指與本案無關）及西瓜刀一支等情。係以上開犯罪事實，迭據上訴人坦承大部分犯行不諱，核與被害人曾○菁、鄭○伸、劉○鈴、薛○昌、吳○子、薛○綜、郭○良、陳○利、陳○展、黃○成、郭○宏、高○珍、侯○志、王○麗、林○乙、王○傑、杜○蓮及證人即計程車司機黃○昆指證之情節相符，並有診斷證明書、車籍作業系統查詢認可資料、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、贓物認領保管單暨扣案之金項鍊、西瓜刀等卷內資料足憑，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人強劫蘇女之九十元並強制蘇女為其口交等情，亦據被害人蘇女指訴歷歷，事關女人名節，若非確有其事，衡情蘇女應無故意羅織誣攀之理；又原審囑託行政院衛生署嘉南療養院鑑定上訴人之精神狀況，認定上訴人「雖在濫用安非他命下，對犯案仍有相當程度的計畫性」，足見上訴人犯案時之精神狀況並無喪失或耗弱之情形。是上訴人所辯：伊犯案時意識不清，未對蘇女強劫強制性交等語，無非避就之詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴人於凌晨或深夜，乘騎機車，攜帶西瓜刀強劫或強制性交路人，被害人猝不及防，顯係以強暴方法，致使被害人達於不能抗拒之程度，而為強盜及強劫而強制性交無疑。核上訴人所為原判決事實欄第㈡、㈢、㈣、㈥、㈧、㈨、、四項之行為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫既遂罪；所為原判決事實欄第㈠、㈤、㈥（郭○宏部分）、㈦、㈧（王○群部分）、、、、項之行為係犯同條第二項第一項第一款之強劫未遂罪。所為原判決事實欄第㈩項之行為係犯同條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交既遂罪。上訴人於攜帶凶器強劫他人財物及對蘇女強制性交過程中造成他人身體受傷或行動自由遭受剝奪之行為乃盜匪行為之當然結果，均不另論罪。惟上訴人對於蘇女強劫而強制性交行為完畢後，蘇女驚魂未定之際，又另行起意脅迫蘇女坐其機車、改搭計程車至上訴人住處附近，始讓計程車司機載蘇女離去，另犯刑法第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪。又西瓜刀客觀上足以對人之生命、身體造成傷害，係屬兇器；上訴人持西瓜刀在新興國小附近著手竊取不詳者之機車未得逞，及持西瓜刀竊得劉○鈴、張○玉之機車，又犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶凶器竊盜未遂罪及刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶凶器竊盜罪。其先後三次竊盜、多次強劫既遂或未遂犯行，時間緊接，均犯同一犯罪構成要件之罪，顯係基於概括犯意反覆為之為連續犯，應依刑法第五十六條規定分別論以強劫既遂、加重竊盜既遂一罪。又上訴人強劫郭○宏財物未遂、高○珍財物既遂，強劫王○群財物未遂、王○麗財物既遂，強劫林○乙、韓○珍財物既遂，均係一行為觸犯數罪名屬想像競合犯，應從一重之強劫既遂罪處斷。而上訴人竊車乃為達其強劫目的之手段行為，二罪間具有方法與結果之牽連關係為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之強劫罪處斷。又按結合犯與其基礎之單一犯可以成立連續犯，上訴人連續強劫罪與強劫而強制性交罪間自得成立連續犯，以一罪論。惟因強劫而強制性交罪之法定刑為唯一死刑，依法不得加重。又其所犯強劫而強制性交罪與妨害自由罪間，犯意各別行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。公訴人移送併辦部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，應予合併審理。復敍明上訴人甫成年，年輕識淺，其數起強盜犯行意在劫財，所得有限，其對蘇女強制性交，又係一時衝動所為，如以法定刑論處極刑，顯有情輕法重情形，其犯罪情狀足堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於強劫強制性交部分之不當判決，適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第七條第一項、第八條（漏引、應予補正），刑法（贅引第十一條前段）、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人持刀傷人，除侵害他人之財產及人身安全外，更造成被害人心理之恐懼與不安，危害社會治安至鉅，姑念其年輕識淺，國中學業未竟，待徵兵入伍之際，謀職無著，情緒不穩，以一念之差鑄成大錯，犯後坦承犯行等一切情狀，就強劫而強制性交部分，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。至於妨害自由部分，第一審以上訴人罪證明確，適用刑法第三百零二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，論上訴人以脅迫方法剝奪人之行動自由罪，判處有期徒刑一年，認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適。因而駁回檢察官在第二審之上訴（原判決誤載上訴人就妨害自由部分亦已上訴第二審，應予更正）。並將撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑定其執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身，西瓜刀貳支、機車鑰匙壹支均沒收；併諭知發還被害人高○珍、薛○綜、韓○珍金項鍊各一條。查原判決論處上訴人罪刑已詳敘其所憑之證據及認定之理由，其取捨證據及證據證明力之判斷亦合乎證據法則，經核於法尚無違誤。次查犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性，上訴人連續於三日內犯案十七起，時間密接，上訴人或因匆忙犯案，記憶不清，被害人或因張皇失措，記憶失真，均為事理之常。縱其對犯罪之時點供述容稍有出入，但對每次犯罪之年、月、日之指述始終無所差異；原判決依調查所得資料為此記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別，自不發生違法問題，判決內所為論敍亦無悖乎經驗法則。又按以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、腔門之行為，均為性交，不以已射精為必要，刑法第十條第五項規定甚明。上訴人或以手指挖傷蘇女之下體，或將性器插入蘇女之口腔，均屬強制性交之行為，縱未為射精，已該當強制性交罪之構成要件，原判決適用法律並無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法，非有理由，應予駁回。至原審就上訴人對蘇女性侵害犯罪部分，雖與其他犯行一併公開審判，致與法律為保護被害人權益，避免再度受害之規定，不盡相符。然此項訴訟程序之違法，既於全案情節及判決主旨無生影響，亦難指為判決違背法令，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
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