最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七○六二號
上 訴 人即自訴人 亥 ○ ○被 告 Ｄ ○ ○
巳 ○ ○
Ｃ ○ ○
酉 ○
丑 ○ ○
寅 ○
庚 ○ ○地 ○ ○
子 ○ ○黃 ○ ○
卯 ○ ○
辰 ○ ○丁○○○
癸 ○ ○
乙 ○ ○玄 ○ ○
未 ○ ○
Ｂ ○ ○宙 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
Ａ ○ ○
甲 ○ ○宇 ○ ○
壬 ○ ○
午 ○ ○
戌 ○ ○
辛 ○ ○天 ○ ○
申 ○ ○
丙 ○ ○右上訴人因自訴被告等違反森林法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年八月五日第二審更審判決（八十六年度上更（一）字第三三八號，自訴案號：台灣台中地方法院八十四年度自字第一四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以自訴意旨略稱：坐落於台中縣○○鎮○○段第一六九之八、一六九之二地號之土地，為自訴人共有之土地，且屬於保安林地。被告Ｄ○○、巳○○、Ｃ○○、酉○、丑○○、寅○、庚○○、地○○、子○○、黃○○、卯○○、辰○○、丁○○○、癸○○、乙○○、玄○○、未○○、Ｂ○○、宙○○、戊○○、己○○、Ａ○○、甲○○、宇○○、壬○○、午○○、戌○○、辛○○、天○○、丙○○、申○○等人擅自將其祖先及親屬埋葬於上開土地上，因認被告Ｄ○○等三十一人，均涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪、森林法第五十一條及山坡地保育利用條例第三十四條等罪嫌。惟經審理結果，認為地○○、癸○○、戊○○、甲○○、宇○○、辛○○、黃○○等七人部分，其追訴權已罹於時效而消滅。另Ｄ○○、巳○○、Ｃ○○、酉○、丑○○、寅○、庚○○、子○○、卯○○、辰○○、丁○○○、乙○○、玄○○、未○○、Ｂ○○、宙○○、己○○、Ａ○○、壬○○、午○○、戌○○、天○○、丙○○、申○○等二十四人部分，或未具犯罪之故意，或非為犯罪行為人，均不能證明其等犯罪。因而撤銷第一審關於子○○、黃○○、乙○○、玄○○、未○○、Ｂ○○、宙○○、己○○、Ａ○○、壬○○、午○○、戌○○、天○○、丙○○、申○○等十五人部分之判決，並就黃○○部分改為免訴之諭知；就子○○、乙○○、玄○○、未○○、Ｂ○○、宙○○、己○○、Ａ○○、壬○○、午○○、戌○○、天○○、丙○○、申○○等十四人部分均改為無罪之諭知。另又維持第一審諭知Ｄ○○、巳○○、Ｃ○○、酉○、丑○○、寅○、庚○○、卯○○、辰○○、丁○○○等十人無罪，及地○○、癸○○、戊○○、甲○○、宇○○、辛○○等六人免訴之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已敘明⑴、訊據巳○○、Ｃ○○、酉○、丑○○、寅○、庚○○、丁○○○、未○○等八人，對於伊等之父、祖、妻、子等親人分別於七十八、七十六、八十、七十七、
七十六、七十六、七十九、八十年間埋葬於上開土地之事實，固均坦承不諱；惟均否認有前揭犯行，均辯稱：伊等之祖先或親人於埋葬之前，或已取得地主之一蔡清發之同意，或透過風水師廖連登向地主購買土地，伊等並不知該土地係保安林地，或另有其他共有人。且該地附近均作為墓地使用，伊等並無竊佔或違反森林法之犯意等語；並提出現場照片十張為證。而證人蔡清隆於第一審調查時亦證稱：我是蔡清發的兒子，我能確定所有被告不會是偷葬的，以前稅金都是我父親在繳，他們（指被告等）來問我父親是否同意，我父親都說好等語。另證人蔡清發於第一審亦證稱：我是共有人之一，那地在我父親時就已供人埋葬用，都已快滿了，而若有貧苦人家陸續告訴我要埋葬親人，我就同意；我父親當時供人埋葬使用，並未收費，我遵循父親之意見，對本案沒有意見等語。而證人廖連登於第一審亦證稱：伊係風水師，林財源祖父母之墓地，係伊作風水的，因林財源與地主蔡清發不認識，伊乃經附近鄰居之介紹徵得地主蔡清發同意，在系爭土地造墓；另周英源之妻周李笑之風水亦係伊作的，亦經蔡清發同意，自伊年少時，該地即作為墓地使用等語。證人蔡清發、廖連登嗣於原審調查時亦為相同之證述。又系爭土地經發回前原審勘驗現場結果，其上僅有少數林木。且該地係於八十二年九月一日始樹立禁止濫葬之告示牌，亦有上訴人所提出之照片三張附卷可稽。再證人蔡清發於原審復證稱：系爭土地與公墓相連，伊出生時，該地即作為墓地使用；埋葬當時，其他共有人包括上訴人在內，均未曾出面反對。當時該地係由伊及伊父親管理並繳納稅金，土地共有人並未出面過問；最近開路後，上訴人始向被告等要求收取租金或購買墓地，但上訴人並未經全體共有人之決議或授權等語。經查上訴人對於系爭二筆土地之持分，僅各為四○八○分之十五，有土地登記簿謄本在卷可稽。而上訴人亦陳稱：被告等埋葬其親人時，伊並未出面，因最近於八十四年初開路時，才發現該土地為伊所共有；共有人原有三十九人，其中部分已死亡，由繼承人繼承，伊後來出面與部分被告成立和解並收取租金，但並未取得全體共有人之授權等語；復有和解書附卷可稽，足見證人蔡清發所述應係真實可信。再系爭土地雖其中一部分屬於保安林地，有台中縣政府八十七年二月二十五日、八十七府農林字第四○九三八號函附卷可稽；惟依上情綜互觀之，尚難認巳○○等人於埋葬親人之初，即明知該土地尚有其他共有人，以及該土地係屬保安林地而故意為之。是伊等所辯並無竊佔及違反森林法之故意一節，尚屬可信。又台中縣政府上開函文中已敘明系爭土地，並非山坡地保育條例第三條所規定之山坡地，故本件亦無違反山坡地保育利用條例第三十四條規定之問題。綜上所述，上開被告等所為均與刑法第三百二十條第二項竊佔罪、森林法第五十一條、山坡地保育利用條例第三十四條犯行之構成要件不合，自難論以該等罪名。此外，復查無其他證據足以證明上開被告等犯罪，自應認為尚不能證明其等犯罪，此部分均應為無罪之諭知。⑵、另Ｄ○○、子○○、卯○○、辰○○、乙○○、玄○○、Ｂ○○、宙○○、己○○、Ａ○○、壬○○、午○○、戌○○、天○○、丙○○、申○○等人分別將其等親人埋葬於系爭土地之事實，固據上訴人提出墓碑照片多張為證。惟Ｄ○○於原審辯稱：伊母親之墓，係伊父於七十五年間所建造等語。子○○之子陳義猛辯稱：伊祖父在伊父出生前已死亡，故伊祖父之墓並非伊父子○○所建造等語。卯○○辯稱：其父、母之墓，分別為其弟及其父於八十一年、七十六年間所建造等語。辰○○辯稱：其母楊周瑞拔之墓，係其兄於五十五年間所建造等語。乙○○辯稱：伊祖父之墓係伊母於七十二年間所建造等語。玄○○辯稱：伊父親蔡永來之墓係伊祖父於六十四年間所建造等語。Ｂ○○辯稱：伊祖父鄭明之墓係黃○○於六十二年間所建造的等語。宙○○辯稱：伊兄嫂之墓，並非伊建造的等語。己○○辯稱：伊母之墓係伊兄於五十八年間建造的等語。Ａ○○辯稱：伊祖母之墓係伊父於五十多年間所建造等語。壬○○辯稱：伊母之墓係伊父於七十二年間所建造等語。午○○辯稱：伊祖父之墓係伊父於日治時代所建造等語。戌○○辯稱：該地上之墓均非伊之親人，亦不知為何人建造等語。天○○辯稱：伊祖父係於五十四年間去世，其墓係伊父所建造等語。丙○○辯稱：伊曾太祖及祖父母之墓均係伊堂姊於七十六年間建造的等語。申○○辯稱：伊父之墓係伊伯父於七十八年間建造的等語。經核與上開墓碑照片所示之立碑人及立碑時期大致符合。且上訴人對於前述被告所為之辯解，亦均表示無意見。足認該等被告所辯，應堪予採信。是Ｄ○○等人既非上開墓地之建造人，即難認其等有何竊佔、違反森林法或山坡地保育利用條例等犯行，此部分被告均應為無罪之諭知。⑶、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。查地○○於原審供稱：伊父母之墓係伊於六十年以前建造等語。黃○○供稱：伊父鄭永魁之墓，係其兄弟共同於七十二年間建造的等語。癸○○供稱：伊夫之墓係伊於六十八年間所建造的等語。戊○○供稱：伊祖母之墓係伊於七十二年建造等語。甲○○供稱：伊父之墓係伊於五十九年間建造的等語。宇○○供稱：伊父之墓係伊與兄弟於六十六年間共同建造的等語。辛○○供稱：伊父之墓係伊於六十五年間建造的等語。而上訴人於原審調查時，對於上揭被告等所供亦均表示無意見，且核與上述墓碑照片所示之立碑時期亦相吻合，自堪採信。按刑法第三百二十條第二項竊佔罪及森林法第五十一條第二項、山坡保育利用條例第三十四條第一項之罪，其最重本刑均為有期徒刑五年，依刑法第八十條第一項第二款之規定，其追訴權時效期間均為十年。本件上訴人係於八十四年一月二十三日始向第一審提起本件自訴，距上開被告等建造墳墓之時間，均已逾十年以上，是上訴人對於前開被告等之追訴權已經時效完成而消滅。依上揭規定，地○○等七人均應諭知免訴之判決。已詳敘其證據取捨及得心證之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違反證據法則或理由矛盾等違背法令之情形存在。上訴意旨略以：⑴、蔡清發繼承系爭土地之持分僅四○八分之四五，在分割前似無擅自處分或同意被告等在該地建造墳墓之權限，原判決對此未加以調查，遽採信蔡某與被告等勾串之詞，而為有利於被告等之認定，自屬違法。⑵、上訴人早在十五、六歲時即已知悉系爭土地共有之情形，復已於六十四年間辦理系爭土地繼承登記，原判決謂伊於八十四年初開路後，始發現伊為土地共有人，顯與實情不符。⑶、系爭土地早在民國五十年以前即由上訴人之祖父管理、墾植，被告等人並無合法權源，復未經核准，竟受造墓師之教唆、引介，擅自在該地上造墓偷葬，顯屬違法，自應論罰。⑷、Ａ○○之父、母、祖母係分別於八十一年、七十九年、七十二年葬於系爭土地，鄭某於原審改稱伊祖母之墓係伊父於五十年間所造云云，顯屬不實。⑸、被告等竊佔系爭土地擅自造墓，自應受法律制裁，原判決以上訴人對系爭土地分不多，而為有利於被告等之認定，顯屬不當。⑸、系爭土地共有人非僅蔡清發一人，而本件墓主及廖連登均係在地士紳，原判決認被告等人均不知系爭土地共有之情，顯違情理。⑹、被告等無法提出土地使用同意書或買賣契約書，又拒不遷移墳墓，顯有竊佔之故意，原判決認其等均無犯罪之故意，顯屬不當云云。惟查證據之取捨及其證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，倘其此項裁量及判斷，並不違反一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證及理由者，即不得任意指為違法。經查原判決對於蔡清發繼承系爭土地持分多寡、有無處分或同意被告等造墓之權限、上訴人是否早已知悉系爭土地共有情形、Ａ○○之祖先何時埋葬於系爭土地上，以及被告等有無在該地上造墓之權源、有無本件犯罪之故意等事實，均已詳加調查，並於理由內敘明其判斷之心證及證據取捨之理由綦詳，並無所指違反證據法則或理由矛盾等情形。況被告等是否應對本案負擔刑責，仍應依確實之證據認定之，並應在其等追訴權時效尚未完成前，法院始得對於其等被訴之犯罪事實依法論究其刑責。原判決以子○○等二十四人尚乏證據證明其等犯罪，以及地○○等七人之追訴權已因時效完成而消滅。因而對於伊等或為無罪，或為免訴之諭知；或維持第一審諭知無罪或免訴之判決，經核於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對於原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑已見，漫指為有調查未盡及理由矛盾等違法情形，且徒執陳詞為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得提起第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日