最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七○九一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月十四日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第一六○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三六四九、四二五二、四五二二、四六二三、四九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強劫而強制性交及強制性交部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○強劫而強制性交、強制性交部分科刑判決，改判論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑（死刑）；又連續對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄一內記載「甲○○……，以附表所示之犯罪方法，②強劫被害人財物既遂而強制性交未得逞如附表一編號十四」，依上開事實之載述，上訴人所為似涉懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第二項之罪。但原判決附表一編號十四內則載為「犯罪方法：由窗戶越入，持尖刀抵住被害人陳○○頸部，並將被害人雙手反綁，正欲強姦被害人時，因被害人以機智及拖延方法，鬆脫繩索並取得刀子，致使被告強姦未能得逞，嗣因被害人同意給予新台幣（下同）一百元後，被告始離去。所犯法條：修正後刑法第二百二十一條第一項、第二項（第三百零六條第一項未據告訴）」，則認上訴人所為係犯修正後刑法第二百二十一條第一項、第二項之罪。又原判決於如同上附表一編號二犯罪方法記載「……先行於二樓房間內竊取三萬二千元現金，……又至三樓……致使被害人不能抗拒，而脅迫被害人交出財物，即從被害人皮包內取得一千元後，……」，足證盜匪所得財物僅一千元，但於上開附表盜匪所得欄內則載為三萬三千元。另原判決於同上附表一編號二十犯罪方法列明「將床頭櫃之現金及金飾（價值共約八萬元）取走」，足見上訴人犯罪直接所得財物為現金及金飾共約八萬元，但於盜匪所得欄內逕載為八萬元。再原判決於如同上附表一編號二十四犯罪方法載明「……致使不能抗拒，先生被迫交出一千元，被告並持尖刀抵住被害人江○○頸部，欲強姦江○○，經江○○以雙手抓住被告持刀之右手，被告始匆忙離去」，依上開事實之記載，上訴人所為似犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款、「第二項」之罪，乃竟於所犯法條欄內記載為懲治盜匪條例第二條第一項第八款、「第三項」。原判決上開事實之載述，均與實情不相符合，要難謂為適法。㈡關於如同上附表一編號十五部分，上訴人於警訊中僅供稱：「……沿樓梯上三樓被害人房間，見被害人獨自一人，當時我以手巾摺成三角形矇面，我以尖刀抵住她頸部，嚇令其不得反抗、出聲，用繩子將其雙手反綁，再強脫其褲子，強姦得逞並射精」（見八十七年度偵字第三六四九號卷第二十四頁），於一審法院稱：「（民國八十七年二月十四日凌晨五時許，有（持刀侵入嘉市○○○路○號強姦被害人）」（見一審卷第二十一頁背面），於原審供述：「（編號十八，即原判決附表一編號十五），沒有搶財物，進去都沒有拿東西」（見八十九年度上重更㈠字第一六○號卷第八十三頁），依上開供述，上訴人似未承認有強劫被害人張○○之財物，且被害人張○○於警訊中亦僅證稱：「本（二）月十四日早上約五點左右，我聽見房間內有翻箱倒櫃的聲音，於是從睡夢中驚醒，看見一名以方巾矇面的陌生男子在我的房間內，他問我有沒有二千元，我要拿錢給他，他卻不要我出聲音，並以刀抵住我的肚子和脖子，……將我雙手反綁，用棉被矇住我的頭部，強行脫掉我的內褲，姦淫我得逞」（見八十七年度偵字第三六四九號卷第三四一頁背面、三四二頁）。依上開證述，被害人似未指述上訴人有以強暴脅迫之方法，致使不能抗拒而強取其財物。乃原判決未詳細審酌，遽認上訴人此部分所為係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之罪，即有調查未盡及理由不備之違誤。㈢如同上附表一編號三及十四關於強制性交部分，依原判決理由二之說明，經比較新舊法結果，應適用修正後刑法第二百二十一條第一項或同條第二項之強制性交罪論科，對上訴人較為有利。惟查本件上訴人係侵入他人住宅，持刀抵住被害人，致使不能抗拒而為性交，行為後，刑法第二百二十二條第一項第七款、第八款已有較重處罰之規定，經比較新舊法結果，應以行為時即修正前刑法第二百二十一條第一項或同條第三項之規定對上訴人較為有利，自應適用修正前刑法第二百二十一條第一項或同條第三項論處，本院前次發回意旨業予指明，乃原判決猶以修正後刑法第二百二十一條第一項或同條第二項論科，致原有瑕疵依然存在，自有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強劫而強制性交及強制性交部分，仍有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
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