最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七○二○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第五七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件關於俞麗鶯與林建華之電話錄音，其待證事實為「何人偽刻印章」，非不得待詰問以求得真相，非所謂之傳聞證據，且重要證人陳順和、林建華、俞麗鶯雖經傳喚未到庭，但未依法踐行拘提程序，原判決率而不採而為相反之認定，顯然違背法令。又證據力之判斷，應綜合全部證據資料作綜合之判斷，原判決竟將上開電話錄音與證人俞麗鶯、陳金田、林建華等在偵查中及台灣高等法院高雄分院八十六年度上更㈠字第二一六號審理中之證詞割裂分別認定，亦違證據法則。本件雙方訂約移轉股權後，告訴人陳順和已脫離與買戶之買賣責任關係，被告於向銀行申辦買戶貸款手續前，其向買戶之通知事宜本應以自己名義為之，用以明確出賣人及何者係事後瑕疵擔保之責任人，被告盜刻印章用以制作通知書，通知房屋買受人，足以讓房屋買受人誤認事實上之出售及事後瑕疵責任擔保人乃為告訴人，自足生損害於告訴人，原判決就此未論，並認告訴人無何損害而免被告偽造文書罪責，其適用法律不無違背法令云云。
惟查原判決以弘亨建設有限公司（下稱弘亨公司）負責人陳順和於民國八十三年一月十三日代表該公司與被告簽訂轉讓契約，雙方約定弘亨公司同意將坐落屏東縣○○鎮○街段一八○之二地號基地上之十二層大樓（即東港帝國）之投資股權，暨該合建案之一切債權債務關係轉讓給被告，雙方簽有轉讓契約書一份附卷可稽（見偵查卷第十二頁至第十七頁），依該轉讓契約書第十八條規定：「關於該合建案日後一切作業業務上之事務，均由乙方（即甲○○○）自行負責處理，概與甲方（即弘亨公司）無關，除非法令上規定之必要情形，例如產權登記、交屋、政府機關驗收、銀行增貸、貸款塗銷等一切相關業務外，乙方不得要求甲方於該合建案有關之業務文書上或傳票等文書上蓋章」；而告訴代理人陳水聰律師於偵查中亦指稱：股權轉讓後，因為名義上起造人無法更改，才繼續以弘亨公司名義建造，但權利義務由被告概括承受（見偵查卷第九頁），證人林建平、陳金田二人於偵查中亦證稱：東港帝國由甲○○○取得後，名義上仍以弘亨公司名義建造等語（見偵查卷第四十二頁正面），並有屏東縣政府建設局於八十三年三月十日以屏建管使（東）字貳叁柒捌號核發以弘亨公司為起造人之使用執照附於偵查卷內足稽，且弘亨公司僅建造該棟木樓，未再從事其他事業等情，亦據弘亨公司負責人陳順和於原審前審調查時供述明確（見原審上訴卷第八十六頁），則弘亨公司於八十三年一月十三日起，將其投資該東港帝國建築案之債權債務轉讓給被告時起，該公司即脫離該東港帝國建築案之一切營運，惟該東港帝國建築案因無法變更起造人名義，仍以弘亨公司名義為起造人繼續建造，且依該轉讓契約規定，「東港帝國」大樓有關產權登記、交屋、政府機關驗收、銀行增貸、貸款塗銷等一切相關業務，被告得要求弘亨公司蓋用公司章及負責人陳順和之私章，應可確定。又蓋於「東港帝國」房屋承購人之通知書及向屏東縣稅捐稽徵處申請之房屋現值證明申請書上之「弘亨建設有限公司」、「陳順和」之印章係由「弘亨公司」會計陳旭慧通知陳順和親自到場蓋印一節，迭據證人陳旭慧於偵查中供稱：「（本件發給客戶的通知，上面的印文是誰蓋的﹖）是我通知陳順和帶章子過來蓋的」、「（東港帝國對外用印是否均由陳某本人為之﹖）是的，我們沒有陳某或弘亨的章」等語（見八十三年度偵字第五七九四號卷第四十二頁），於第一審審理時亦證稱：「我於八十一年十二月五日即任公司會計及行政業務，工作不包括刻印章，蓋印章要通知董事長陳順和」、「（提示－印章是否妳刻﹖）不是我刻的，通知單我有看過亦有發過，通知單是陳順和自己蓋的，是我通知他過來蓋的，東港帝國有六十五戶，每次都是陳順和帶過來蓋的，申請書我沒看過，印章也不知誰蓋的，通知客戶是公司印章」等語（見第一審卷第一一一頁背面至第一一二頁），甚為明確，證人陳旭慧與雙方當事人均無恩怨，自無偏袒一方之理，其證言應堪採信。再證人即代書俞麗鶯於另一共同被告陳旭慧案之偵查中證稱：「（問：辦理期間是否有人告訴你印章有偽造之嫌﹖）答：沒有，此事我並不瞭解」等語（見原審上更㈠字第二七四號卷之偵查卷第一四二頁），又證人即弘亨公司業務經理林建華於該案原審前審調查時雖證稱：「俞麗鶯了解印章是陳旭慧盜刻的」等語，但為俞麗鶯所否認稱：「（問：林建華說你知道印章是偽刻的，對否﹖）答：不知道，不是如林建華說的我知悉」等語，至其於與林建華談話錄音內容中雖有稱：「是我（指俞麗鶯）鼓勵甲○○○偽刻的」「阿慧去刻的嘛」等語，但其係未經具結之審判外之陳述，又弘亨公司負責人陳順和及業務經理林建華與代書俞麗鶯現均已不知去向無法傳喚到庭，此有退回之郵件多件及戶口謄本可稽，該談話錄音究係何種情形下錄得，原因有多端，無從證明其真實性，應以俞麗鶯有具結之在偵查及審判中陳述為可採，尚不得以該談話錄音做為不利被告之證明。另告訴人陳順和於另一共同被告陳旭慧案之偵查中雖提○○○鎮○○路○○○號「美美服裝刻印行」（現已改名為「東興刻印鎖匙店」）之收據欲證明係陳旭慧前去偽刻其公司之印章（見原審上更㈠字第二七四號卷之八十四年度偵字第二一六五號偵查卷第四十九頁），惟據證人即該刻印店老闆謝順發證稱：該收據是本店所開沒錯，當時店名為「美美服裝刻印行」，現已改名為「東興刻印鎖匙店」，是何人來刻的不知道，客人很多，沒辦法記得起來，收據上寫「許淑禎」是我太太，陳旭慧我不認識，也認不出來等語；證人許淑禎亦陳稱：我是刻印店負責人，所以蓋我的章，這收據是何人來刻的不清楚，客人很多，不可能記得起來，我不認識陳旭慧，沒辦法指認等語（見原審上更㈠字第二七四號八十九年四月十七日訊問筆錄），是刻印店之店東謝順發、許淑禎均無法證明是陳旭慧或被告前來刻弘亨公司印章，且究係刻何形式、何式樣之印章及何人來刻，均不能證明，亦不得做為不利被告之證明。查向稅捐機關申請核發「房屋現值證明書」之手續，係房屋移轉登記前之手續，本件系爭房屋○○○鎮○○段三○○至三六五號建號）共六十六戶之房地，已於八十三年四月十一日送件辦理所有權登記予買受人李陳孝蜜等人，土地也於同年五月間辦理移轉登記予買受人李陳孝蜜等人，前述所有權移轉登記弘亨建設股份有限公司及代表人陳順和均有在該移轉登記案件檢附印鑑章辦理移轉登記，此有屏東縣東港地政事務所八十八年十一月二十九日八八屏港地一字第九五七五號函及附送之移轉登記申請案卷宗影本可稽，本件關於較重要之有關所有權移轉登記之申請書，弘亨公司及陳順和既均有同意並蓋用印鑑章，則在前之與權利得喪無關之「房屋現值證明書」之申請弘亨公司及陳順和亦應認已同意辦理，否則若未檢附「房屋現值證明書」，如何辦理房屋移轉登記（地政事務所會通知補正即補送「房屋現值證明書」，申請人即弘亨公司及陳順和仍要在「房屋現值證明申請書」上蓋章申請）﹖故就移轉登記手續進行情況而言，應認弘亨公司及陳順和嗣後有承認同意辦理「房屋現值證明」之申請。又弘亨建設公司（負責人陳順和）前曾於八十一年間提供系爭東港帝國建築基地設定抵押權予富邦商業銀行高雄分行，富邦銀行並自八十一年九月間起陸續撥貸十八筆建築融資，總金額新台幣（下同）一億四百萬元，該貸款於八十三年間已清償完畢，富邦銀行並於八十三年六月十五日簽發債務清償證明同意塗銷抵押權，此有富邦商業銀行高雄分行八十九年五月十八日富銀高字第八九一一四號函附卷可憑，工程概括承受人即被告甲○○○既已依約代償弘亨公司之銀行債務約一億元，弘亨公司及該公司負責人陳順和亦有辦理移轉登記予房屋買受人李陳孝蜜等六十六人之義務，嗣後有關所有權移轉登記之申請書，弘亨公司及陳順和均已同意辦理並蓋用印鑑章，則在前之與權利得喪無關之「房屋現值證明書」之申請，應認弘亨公司及陳順和亦承認同意辦理，弘亨公司及陳順和既已同意辦理進一步之移轉登記手續，則做為前一步手續之「房屋現值證明書」之申請應為其承認或認可（申請移轉登記前應附「房屋現值證明書」以報稅，既已使用「房屋現值證明書」，則表示承認「房屋現值」之申請，應無一面檢附使用證件，一面又否定證件申請手續之理），「房屋現值」之申請既經其承認或認可，自難認該「房屋現值」之申請有足生損害於弘亨公司及陳順和本人，既不足生損害於弘享公司及陳順和本人，自與刑法上偽造文書之構成要件不符，尚難論以該罪責。因認第一審以被告犯罪不能證明，諭知其無罪之判決為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其證據取捨及判斷之理由。對於移送併辦部分（八十三年度偵字第一九七七八號），認與本案無關，應退回另行依法辦理，亦在判決內加以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。按證據之如何取捨，及證據證明力之如何判斷，屬事實審法院之職權，苟與證據法則無違，自不能指為違法。本件原判決綜合其調查證據之結果，不採俞麗鶯與林建華之電話錄音、告訴人陳順和不利被告之指訴、證人林建華不利被告之證言等，作為不利被告之證據，並以證人謝順發、許淑禎之證言，及「美美服裝刻印行」之收據，不能為被告不利之證明，又採信證人陳旭慧、陳水聰律師、林建平、陳金田等人之證言，並依憑系爭雙方簽訂之轉讓契約有關規定，屏東縣政府建設局八十三年三月十日屏建管使（東）字貳叁柒捌號核發以弘亨公司為起造人之使用執照、屏東縣東港地政事務所八十八年十一月二十九日八八屏港地一字第九五七五函及移轉登記申請案卷宗影本、富邦銀行高雄分行八十九年五月十八日富銀高字第八九一一四號函等證據資料，認被告之犯罪不能證明，已在判決內詳細說明其證據取捨及判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指，認事採證有違證據法則，及有何調查職責未盡之違法情形。上訴意旨徒憑己意，就原審證據取捨及判斷之職權適法行使指摘違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日