最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一六○號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔣志明律師上 訴 人 丙○○
乙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十九年八月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一三一五號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第五一七二號、八十四年度偵字第二○六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處（下稱雲林分處，民國八十七年六月十七日改制前為財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林縣專員辦公室）技工，負責人民及公私法人申租、申購國有不動產之勘查工作，為依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○為永洪建設公司負責人，於八十年間乙○○欲併購分割前之雲林縣斗六市○○段大崙小段第二六一號土地（該地面積○‧四一二二公頃，乙○○嗣於八十一年一月間購買部分土地共有權，於同年二月十一日登記，而成為共有人，嗣又更正登記為同年四月九日登記），以便興建四層樓房出售，乃透過該地共有人即上訴人丙○○試圖說服其他共有人同意合建，惟該筆土地共有人劉正三、劉正元、劉正鎮、劉正利兄弟四人（應有部分各佔十六分之一，劉正利之應有部分係七十四年三月間受讓自原共有人其母劉罔𤆬）及其母劉罔𤆬等人均表反對。且劉正元兄弟四人分管土地上坐落之建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○○號房舍靠近崙南路（該房舍為劉罔𤆬所有並使用，其中豬舍占用部分同小段第二六一之二號國有土地，而該第二六一之二號國有土地介於第二六一號私人土地與崙南路之間），利用價值較高。乙○○見無法併購，所建樓房必不能面臨崙南路，價值亦將減損，而心有未甘，乃決定自行出資，以另一共有人丙○○為「人頭」，擬先向雲林分處申租坐落崙南路二三號劉罔𤆬祖厝圍牆內，由劉罔𤆬佔用之第二六一之二號國有土地，再以承租人身分，申購該筆土地取得所有權，使劉罔𤆬所使用而由劉正元兄弟四人分管之共有土地成為沒有面臨崙南路之「袋地」，俾迫使劉罔𤆬家族與之合建。乙○○乃推由丙○○於八十年十月三日向雲林分處提出承租第二六一之二號國有土地之申請，該案分交甲○○經辦。甲○○、乙○○、丙○○共同基於圖得不法利益之犯意聯絡，甲○○於八十年十月十八日前往現場勘查時，明知崙南路二五號丙○○房屋基地係與第二六一之一號土地相接，同路二三號劉罔𤆬祖厝基地則與第二六一之二號土地相接，且第二六一之一號與第二六一之二號二土地間（即劉罔𤆬祖厝與丙○○祖厝間），隔有一寬約三公尺之既成巷道（此巷道嗣擴建為六公尺寬，並編列為二六一之二一地號），丙○○並非二六一之二號土地之現使用人，不符合承租資格，甲○○竟於其職務上所掌之「國有財產局台灣中區辦事處申租國有土地勘查紀錄表」公文書上，將崙南路「二三號」房舍現狀及面積，移花接木故意記載為「二五號」，又將斗六市○○路○○號劉罔𤆬祖厝房舍坐落之位置繪於該勘查紀錄表上土地地籍略圖欄，並登載「已建磚造中式平房二棟約三一○平方公尺（坐落國有土地約三二平方公尺）」及「現使用人丙○○」等不實文字（即雖記載係勘查申請人丙○○斗六市○○路○○號之房地，然內容卻是斗六市○○路○○號劉罔𤆬祖厝房舍之面積位置）。嗣甲○○即將該登載不實之勘查紀錄表層轉核准後，呈報該分處轉呈財政部國有財產局台灣中區辦事處，於八十年十一月二日核定出租，致生損害於財政部國有財產局對於國有土地管理之正確性及劉罔𤆬、劉正三、劉正元、劉正鎮、劉正利等人。乙○○見事已進展，旋購買共有人詹昭倫等三人所有之二六一號部分共有土地，並於八十一年二月十一日完成買賣移轉登記。再由丙○○於八十一年二月十二日檢具「本人現租用雲林縣斗六市○○段大崙小段二六一之二地號國有土地一筆，面積一二六平方公尺，已建造平房一棟，門牌號碼為斗六市○○路○○號」之不實切結書，持向雲林分處以承租使用人身分申購第二六一之二號國有土地。該案分交不知情之助理員陳志賢承辦，陳志賢遂於八十一年二月十七日前往現場勘查，勘查時因見同筆土地於四個月前辦理申租案時已製有堪查紀錄表，且有丙○○之切結書，遂於崙南路上以機車把手為基點，以皮尺丈量崙南路二三號劉罔𤆬祖厝房舍（陳志賢誤以為係二五號房舍）面寬、距離，因現狀並未變更，且與申租案時甲○○製作之勘查紀錄表所載符合，故未入內詳查門牌號碼，即回辦公室，並依照申租案之現況圖製作勘查紀錄表，登載「地上物使用人丙○○」，呈請專員核轉以新台幣（下同）七十五萬六千元讓售該筆土地，並於八十一年七月二十七日辦理移轉登記為丙○○所有，使乙○○及丙○○從中圖得不法利益二百二十四萬四千元。乙○○、丙○○見計得逞，劉罔𤆬祖厝基地已成「袋地」，欲使劉罔𤆬、劉正利等以祖厝土地與之合建，惟劉罔𤆬仍堅持不肯，乙○○迫不得已，只得於八十一年底僅就已併購所得土地動工興建。乙○○嗣因資金週轉困難，又於八十三年十一月二十三日，以丙○○名義登記之第二六一之二號土地連○○○鄉○○段七二一之七號及七二二號土地為擔保，共同設定抵押權予吳秀妙，向吳女借得六百萬元，其中二六一之二號土地即價值約三百萬元，丙○○再從中分得二十萬元。嗣於本件案發後，丙○○始於八十五年間清償塗銷以上開土地作擔保為吳秀妙設定之抵押權，並於八十五年六月二十五日與財政部國有財產局成立調解，將前開二六一之二號土地歸還國有，且於同年七月二十七日完成所有權移轉登記，其後並領回已繳交之價款七十五萬六千元購地款等情，因將第一審判決關於上訴人等部分撤銷，改判仍依牽連犯，從一重分別論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利（處有期徒刑五年六月，禠奪公權三年）及丙○○、乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利（丙○○處有期徒刑五年二月，禠奪公權二年六月；乙○○處有期徒刑六年，褫奪公權四年）罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決所確認之事實，乙○○以劉褔麟為人頭，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處申請承租及承購系爭二六一之二號土地，旨在使當時由劉罔𤆬使用屬劉正元兄弟四人分管之共有土地成為袋地，以致不得不與其合建（見原判決第三頁第九、十行），惟當時由劉罔𤆬使用屬劉正元四兄弟分管之共有土地（嗣分割為同小段二六一之三二地號）東側早有一寬三米之可通行汽車之既有巷道，已經劉正元供明在卷（見上訴卷第一八一頁），而乙○○在劉褔麟八十一年二月十一日向財政部國有財產局中區辦事處申請購買二六一之二號土地前，曾於同年一月十九日與劉正利、劉正鎮（即同為土地共有人之劉正元兄弟）簽訂協議書，承諾彼此間就雲林縣斗六市○○段大崙小段二六一地號土地協議分割後，伊負責提供路地如附表所示，而依該附表之記載，劉正元四兄弟因協議分割取得之土地東側，已留有一寬六米之道路（見第一審卷第二八七頁、第二八八頁），原判決理由內復載明：「劉罔𤆬祖厝與崙南路間隔有第二六一之二號國有土地、被告丙○○祖厝與崙南路間則隔有第二六一之一號國有土地，二祖厝之間則有約三公尺寬之既成巷道明顯相隔」（見原判決第十頁第十七至第十九行），則劉正元兄弟分管由其母劉罔𤆬使用之共有土地，顯非除經由系爭二六一之二號土地外與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地，原判決上開事實認定，不唯與其理由內之說明不相一致，復與上引筆錄及卷內證據資料之記載不相適合。又原判決事實認定乙○○以劉褔麟為人頭，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處申請承租及承購系爭二六一之二號土地，意在使當時由劉罔𤆬使用屬劉正元兄弟四人分管之共有土地成為袋地，以致不得不與其合建，如若無誤，則乙○○與劉正利、劉正鎮等人協議分割二六一地號土地時，何以仍同意提供寬六米之路地供劉正利等人使用﹖此自屬有利於上訴人等之證據，原判決不予採納，復未說明理由，自屬理由不備。又系爭二六一地號土地分割後，乙○○藉由面臨該路地（即分割後之二六一之二一號土地），可否就其分割取得之土地為完全之利用﹖此與土地面臨斗六市○○路時所能獲取之土地利得有無差別﹖攸關乙○○辯稱：其分得之土地縱未與該二六一之二號土地合併使用，亦不影響其所有土地之開發及利用等語，可否採納及原判決認定上訴人等之犯罪動機能否成立，自應詳加查證根究明白。（二）八十一年七月十七日修正公布，同年月十九日生效之貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪，依本條例處斷」，屬身分犯之一種，故關於此項身分關係，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足為論罪科刑之依據。原判決事實欄雖記載：「甲○○係雲林分處技工，負責人民及公私法人申租、申購國有不動產之勘查工作，為依據法令從事公務之人員」，然於理由內郤未說明其為此認定所憑之證據及理由，有理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日