最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一七一號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因蘇文宏自訴背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈤字第一七三號，自訴案號：台灣嘉義地方法院八十一年度自字第八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第九十二號等三筆土地，乙○○係與代書張道真合夥購得，買賣契約書係張道真所撰寫，田賦及地價稅單上，又記載張道真為該土地之使用人，上訴人於原審審理中曾具狀請求傳訊張道真證明其事，原審不予傳訊，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、前開三筆土地，業於民國六十九年六月十九日，全部與案外人周銘貴合建房屋，自訴人蘇文宏自稱已分到六間房屋。則蘇文宏縱受讓張道真之權利，惟與上訴人等之債權債務亦已結清，何來尚有土地權利﹖原判決竟謂蘇文宏在該土地上尚有權利，顯有矛盾。
㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，蘇文宏於第一審法院審理時稱：合建房屋後，伊有分到六間，但究竟如何分得伊不清楚云云。既不清楚，如何謂上訴人等有背信之行為﹖原判決對上開筆錄記載恝置不論，自有未合。㈣、背信罪係即成犯，無論上訴人等之犯罪時間係六十九年間或係七十六年六月二十三日，均在七十七年一月三十日及七十九年十月三十一日以前，原判決不依中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例規定，予以減刑，其判決即有不適用法則之違背法令。㈤、前開土地，上訴人於六十九年六月十九日，以自己名義與案外人周銘貴合建房屋，即否認蘇文宏之權利，蘇文宏遲於八十一年十二月十日，始具狀向第一審法院提起自訴，其追訴權時效業已完成，原審不為免訴之諭知，竟為實體上判決，難謂未有違誤等語。然查：㈠、原判決認上訴人乙○○與案外人呂榮三、張許淑（係張道真之妻）三人於六十五年五月間，共同購買坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第九十二號、同小段第九十二之二十一號，及同小段第九十二之二十八號三筆土地，其應有部分各為三分之一，均信託登記為有自耕能力之乙○○之子即上訴人甲○○名義，嗣自訴人蘇文宏於六十七年十一月十日向共有人之一呂榮三購買承受其應有部分二三五七五分之六○二三之權利義務；於六十八年五月十七日，又向另一共有人張許淑購買其應有部分二三五七五分之三六六五之權利義務，而上述權利義務之繼受，並均經乙○○代理其子甲○○表示無異議同意，嗣上述三筆土地中之部分，經共有人同意與他人合建房屋出售，剩餘前揭地段第九十二之二十一及九十二之二十八（再分割出九二之一七八號）二筆土地，蘇文宏於七十六年六月八日、同年月二十九日分別以存證信函或委任律師通知甲○○協商剩餘土地處理事宜，詎甲○○明知該二筆土地登記其名義，其僅係受託登記為他人處理事務而已，竟與其父乙○○共同意圖為自己不法之利益，而於七十六年六月二十三日、及七月九日以郵政存證信函函復否認蘇文宏有該土地權利信託關係存在，嗣經蘇文宏對甲○○提起確認其間有信託關係存在之民事訴訟，甲○○卻仍堅詞否認蘇文宏有該信託關係存在，並主張上述土地乃為乙○○一人單獨所購買，贈與其本人。該民事訴訟於八十二年間為甲○○敗訴之判決確定，惟乙○○、甲○○父子迄未處分上開土地，仍原狀任其閒置，尚未發生損害於蘇文宏對該土地權利之結果等情，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據對待證之事實有重要關係，在客觀上應予調查且能調查者而言。本件系爭之前開土地，係乙○○與案外人呂榮三、張許淑共同購得，應有部分各為三分之一，信託登記甲○○名義，嗣蘇文宏先後向呂榮三及張許淑買受其應有部分，業據證人黃禎祥（買賣介紹人）、鄭淑女、楊許秀珠在另案即蘇文宏與甲○○間確認信託關係存在民事事件審理中供證甚詳，有言詞辯論筆錄影本在卷可稽（第一審法院卷第二十一頁、第二十八頁反面、第三十四頁、第七十四頁、第八十頁）。蘇文宏買受呂榮三、張許淑之應有部分，並經乙○○代其子甲○○在買賣契約書上簽名表示同意，亦有該買賣契約書（影本）附卷為憑（原審法院上更㈡字第八十八頁、第八十九頁）。乙○○原係與呂榮三、張許淑共同買得前開土地之事實，已臻明確，顯無再傳訊張道真查明其是否與乙○○合夥購買前開土地之必要。且張道真業經原審法院向戶政機關查址並予傳喚，惟因「原址查無此人」云云，而無法送達傳票，有郵務送達退回之信封可證（原審法院重上更㈣字卷第一宗第九十五頁）。上訴人等提出之書狀復陳稱：張道真現因負債逃匿，行踪不明等語（原審法院上更㈠字卷第八十六頁）。張道真既行踪不明，自無從傳訊，從而原審未再傳訊，顯難遽指其有未盡職權調查之能事。㈢、所謂判決理由矛盾者，係指其記載相互牴觸而言。蘇文宏在原審審理中雖稱：伊已分到房屋六間。惟此係針對前開土地與建商周銘貴合建房屋部分所為之陳述，與合建房屋後剩餘之系爭土地部分無關。上訴人等自難以合建房屋部分之債權債務業已結清，即謂合建房屋後所剩餘之土地，蘇文宏無任何權利之存在。則原判決理由說明依據蘇文宏提出之買賣契約書及另案民事判決正本（原審法院八十一年度上更㈡字第九十八號，本院八十二年度台上字第二九五二號）等證據，而說明蘇文宏就坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第九十二之二十一號暨同小段第九十二之二十八號土地，與甲○○間有信託關係存在（原判決正本第四頁第十二至十四行）。難謂與蘇文宏前開之陳述，有何牴觸。㈣、有罪之判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款固然定有明文。蘇文宏在第一審法院審判期日雖亦陳述稱：「他們（指乙○○與建商周銘貴）合建後就分給我房子，到底如何（計算）分得房子，我不清楚」（第一審法院卷第一四七頁反面）。但此蘇文宏仍係就合建房屋部分所為之陳述，尚難作為上訴人等就合建後剩餘土地部分其背信行為之有利證據，縱未被採納，尚非原判決理由應行記載之事項。且原判決已說明：「……至於房屋之分配各若干，雙方於本院（指原審法院）各提出其計算方法，均表示當初就對方如何取得房屋及分配情形，未曾爭執，自不能以事後從分配間數之疑點，影響上述上訴人（指蘇文宏）與甲○○間之信託契約關係存在之認定」（原判決正本第五頁第十五至十八行）。如何尚謂原判決理由不備﹖㈤、原判決理由業已敍明：「本件被告等（指上訴人等）係因自訴人（蘇文宏）通知協商剩餘土地處理事宜，於七十六年六月二十三日以存證信函函復否認自訴人有上揭二筆土地信託關係存在而形於外時，其背信罪始成立，……是其等犯罪時間係在民國七十七年一月三十日及七十九年十月三十一日之前，各符合中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例所規定減刑之條件，各應減刑二分之一，並遞減之」（原判決正本第八頁第十四至十八行）。原判決主文亦諭知：「乙○○、甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，各處有期徒刑四月，均減為有期徒刑二月，再均減為有期徒刑一月，均緩刑三年」。上訴人等竟謂原判決未依前開兩減刑條例規定，予以減刑，有不適用法則之違誤云云，顯係未據卷內訴訟資料，漫加指摘。㈥、刑法第三百四十二條之背信罪，其法定刑最高度為有期徒刑五年，其追訴權依同法第八十條第一項第二款規定，於十年內不行使方消滅。又依原判決認定上訴人等之犯罪時間，為七十六年六月二十三日（即上訴人等以存證信函否認蘇文宏就合建後剩餘土地有信託關係存在之日，在此之前未有否認之表示，原判決正本第二頁第十四行），蘇文宏係於八十一年十二月十日具狀第一審法院自訴上訴人等涉犯背信罪嫌，有收文章為憑。其追訴權時效顯未完成，則原審從實體上判決，論處上訴人等背信未遂罪刑，自無適用法則不當之違背法令。綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日