最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一七八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月七日第二審判決（八十七年度上訴字第二三五四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第二○六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明所憑證據及認定理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊有向吉達興營造廠有限公司（下稱吉達興公司）借用土地云云，認係卸責之詞，不足採信，並已依據卷內證據資料逐一指駁。且說明公訴人漏未論及森林法第五十一條第一項之罪，惟與修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地擅自墾殖及設置工作物罪，為法律競合，自為起訴效力所及。另敍明上訴人聲請訊問證人孟憲德以證明有「借用證明」係孟憲德拿來辦理一節，該證人業經一審法院傳訊，有訊問筆錄在卷，已無再傳訊必要，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，泛指原判決有不適用法則及不載理由之違法，就原判決理由已詳加說明之事項，為單純之事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指原判決事實欄就上訴人所墾殖之面積認定為三四○平方公尺，理由欄卻認定為三四○四平方公尺，兩者差距甚大，應以何者為正確，未見理由詳為撰述，有判決理由矛盾之違法一節。經查原判決事實欄固記載墾殖面積三四○平方公尺之語，然於括弧內載明「如附圖所示」。經稽之原判決附圖，係基隆市地政事務所土地複丈成果圖，其內記載測量坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地使用面積三四○四平方公尺，並於備註欄記載「棄土場位置與市府放租土地未重疊」等語，則原判決事實欄所載之墾殖面積三四○平方公尺，顯係誤載，尚難認原判決有理由矛盾之違法。而其餘所指證人即警員吳仁和於偵查中訊以：「北寧路、新豐街口傾倒廢土你知否﹖」答：「我知道，是八十六年六月份開始。」問：「當時你有無去瞭解狀況﹖」答：「我有去問過，他說是向吉達興公司承借。」此項有利上訴人之證據未經原審採納，亦未於判決理由內說明其不採之理由，顯有判決不載理由之違法；及吉達興公司之前手松慶營造有限公司（下稱松慶公司）租用上述第一二四五號省有土地，為達長期使用，獲取不法利益，乃函請基隆市政府財政局表示渠使用系爭土地，有民法第四百五十一條視為不定期租賃之權益，於租賃契約未終止前，無庸返還租賃物，有松慶公司八十五年十一月二十三日松營基字第一一二三號函足憑。基隆市政府財政局接獲該函後，即終止與松慶公司之租用契約，收回上開土地，亦有基隆市政府財政局「簽」數份足供參酌，足證證人林清發恐上訴人借用其土地，有所連累，故意隱瞞事實，作不實之供證，原審不查，仍據證人林清發之供證，科處上訴人罪刑，亦有不當云云。查證人吳仁和之上述所證及上訴人所提之松慶公司函、基隆市政府財政局承辦人「簽」等影本，原判決雖未說明何以不足採為上訴人有利之證據，其所踐行之訴訟程序固稍有欠洽，但於判決顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定自不得為上訴之理由。而證人林清發於供前具結（見原審卷第七十頁），其證詞原審採為判決基礎，自難認其為違法。綜上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日