最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月八日第二審更審判決（八十七年度重上更㈥字第一三○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係基隆市警察局第一分局刑事組巡佐，為依據法令從事公務之人員。緣郭廷傑（已判罪確定）及林樹、徐智勇（均另案審理）在基隆市○○路二十九巷六號一樓開設賭場，陳章來（已死亡）、余綉英（已判罪確定）在隔壁即同上巷七號經營「藝友俱樂部」茶藝館，被告與上開分局刑事組組員何火城、莊瑞煌及該分局刑事小隊長李幸雄、隊員裘主民、宋碧貴暨忠二路派出所警員王超弘（上開六人均另案審理），自民國七十九年一月間起，經常至上開茶藝館泡茶休息，林樹、郭廷傑、徐智勇等人因恐經營之賭場遭取締，除陪同泡茶聊天外，並基於行賄之概括犯意，凡被告等員警之茶資均由林樹等人招待支付，期使被告等員警違背職務未予取締上開賭場，被告等員警亦因多次接受招待泡茶之不正利益而違背職務未取締該賭場，涉犯刑法第一百二十二條第二項及第二百七十條罪嫌云云；惟經審理結果，認不能證明被告上開犯罪，因將第一審依牽連犯規定論處被告依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂部分之判決撤銷，改判諭知被告此部分無罪。固非全無見地。
惟查：㈠除有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴事實指稱被告先後多次接受上開泡茶招待之不正利益後，因而違背職務未將開設職業賭場之冊列流氓郭廷傑提報（前）警備總司令部認定是否流氓移送管訓，以此方式包庇郭廷傑、林樹、徐智勇開設賭場長達半年有餘，係犯違背職務受賄罪及公務員包庇賭博罪嫌，其間有牽連犯關係云云；究竟被告行為是否成立包庇賭博罪，原判決未予論斷說明，自有已受請求之事項未予判決之違法，本院前次判決發回更審已就此點予以指及，原審仍未予注意，其違法情形自仍存在。㈡刑事訴訟採真實發見主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權加以調查，此觀刑事訴訟法第二條第一項、第一百六十三條第一項規定自明；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查、又非不易或不能調查之證據，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件陳章來、余綉英所經營之「藝友俱樂部」茶藝館於案發時確擺設七、八台賭博性電動玩具，業據郭廷傑、徐智勇、陳朗齡、余綉英、彭美珠等人分別於法務部調查局航業海員調查處調查及檢察官偵查中證供明確，陳章來、余綉英此部分犯行亦經檢察官提起公訴，余綉英此共同在公眾得出入之場所賭博犯行，亦經原審以八十年度上訴字第四七四七號判決判處罪刑確定，有該刑事判決可按（陳章來因已死亡，經台灣基隆地方法院以七十九年度訴字第二二三、二二五號判決公訴不受理），則上開陳章來、余綉英所經營之茶藝館於案發時是否未擺設七、八台賭博性電動玩具供人賭博﹖非無審究之餘地。原審未予明查慎斷，遽謂陳章來、余綉英所經營之茶藝館擺設七、八台賭博機具供人賭博，毫無所據云云，不免率斷。又檢察官起訴書指訴被告等多次接受林樹、郭廷傑、徐智勇等人泡茶招待之不正利益後，明知林樹等人經營上開賭場，竟因而違背職務未予取締包庇等情，業據證人陳朗齡、郭廷傑、陳章來、李木順、李雪美及同案被告何火城分別於調查處及檢察官偵查中供證綦詳，足認被告確有包庇賭博情事，云云；經核閱該等筆錄內容，確有林樹等人招待被告等員警泡茶，係有行賄之意思，希望不要取締賭場等語，此項不利於被告之證據之憑信性如何，原審未詳予調查論斷，遽行判決，亦嫌速斷。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日