最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一○○號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年九月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一九○九、二三二四、三○四○號、偵緝字第七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○未經許可製造可發射子彈槍枝部分暨上訴人甲○○、丙○○部分科刑判決，依牽連關係，改判論處乙○○、甲○○、丙○○共同意圖供自己犯罪之用，而未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。並維持第一審論處乙○○未經許可持有手槍罪刑，駁回乙○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）盜匪所得之財物，除確已費失不存在者外，均應依懲治盜匪條例第七條第一項之規定，諭知發還被害人，方屬適法。所稱財物，乃指金錢及其他具經濟價值之物品而言。原判決理由四雖說明上訴人等犯罪所得之財物中，新台幣 (下同 )三千九百元已遭子彈貫穿毀損，無從諭知發還被害人等情，然該三千九百元紙鈔既仍扣案可稽，並未費失，且該紙鈔外觀上除有一彈孔痕跡外，大致仍尚完好，似未破損至無從辨識為百元紙鈔之程度（見台東縣警察局警刑少字第三九五三號卷第三十九頁背面），況揆諸一般銀行、合作社對於仍可辨識之破損紙鈔，仍准予按其面額兌換新鈔交易之慣例，扣案之百元紙鈔，似仍具財物之價值，原審未予詳查釐清，即遽認已毀損，無從發還被害人，難謂無證據調查未盡及與卷內資料不合之違法。（二）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之併科罰金，應以新台幣為計算單位，原判決主文第二項後段及主文第四項就上訴人等併科罰金時，均以銀元為單位；再主文第二項前段就乙○○判處併科罰金新台幣十萬元部分，該罰金總額折算易服勞役時，既未逾六個月之日數，原判決竟諭知如易服勞役時，以罰金總額與六個月之日數比例折算；又主文第三項部分，原判決雖諭知上訴駁回，但第一審判決主文第一項後段於諭知併科罰金新台幣十萬元之易服勞役折算標準時，竟諭知以罰金總額與六個月之日數比例折算，該部分判決既屬違法，原審未予撤銷，仍予維持，均屬違法。（三）原判決既認扣案之彈殼、彈頭各一個，係在現場所扣得（原判決第五頁第二、三行），則該子彈既因擊發而不存在，且彈殼及彈頭並非子彈本身，又無殺傷力，自非違禁物，自不應宣告沒收，原判決認屬違禁物，宣告沒收（原判決第九頁末第二行），亦有適用法則不當之違法。（四）再刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。另槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第十八條第一項規定，即為刑法第六十二條但書所示之特別規定。原判決事實及理由既認定上訴人甲○○、丙○○係自首，並配合調查起獲槍、彈，似認定甲○○及丙○○就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已符合自首之規定，如該認定無誤，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段自首之規定，予以減輕其刑，原判決依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑，仍有適用法則不當之違誤。（五）乙○○未經許可持有手槍部分，扣案證物中尚有彈匣四個（見八十八年度偵字第三○四○號偵查卷第六頁），原判決及第一審判決就此均未說明是否應予沒收；再原判決認定乙○○未經許可持有手槍部分，內政部警政署刑事警察局試射七顆，剩餘二十四顆，惟乙○○持有之三十一顆子彈，內政部警政署刑事警察局似僅試射六顆，剩餘二十五顆，有八十八年十一月三十日刑鑑字第一二五三三一號函在卷可憑（見八十八年度偵緝字第七七號偵查卷第四十頁），原判決認係試射七顆，餘二十四顆，未說明其依據所在，均嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日