最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一一六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第三九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於強劫強姦、強盜、強制猥褻暨定執行刑部分之判決，改判論上訴人甲○○以連續強劫而強制性交，累犯罪，判處死刑，宣告褫奪公權終身，扣案之口罩貳個，諭知沒收，雖非無見。惟按刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內，苟有應行調查之用以證明證據憑信性之證據，而未調查者，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之違誤。本件經查：㈠原判決認定上訴人有如原判決附表編號３之強劫而強制性交犯行，係依據被害人謝○○於民國八十五年七月七日及八十五年八月三日警訊證稱：我於八十五年七月七日一時二十五分許，在屏東市○○街○○○巷之大樓前，被甲○○持槍頂住我身後，令我交出所有之金項鍊、戒指及現金，否則將對我不利，後被押到地下室，將價值約新台幣（以下同）壹萬餘元之金項鍊、戒指及現金貳萬餘元洗劫，甲○○強押我至地下室搶劫完後，強迫我把褲子脫下，其出言恐嚇我，不然就要以槍托打我，並強迫我以嘴幫他吹生殖器官，其強迫我口交時，我有注意其生殖器官內有入珠兩粒等情（見警卷第十三頁至第十六頁），嗣被害人謝○○在八十五年八月三十日偵查中仍指認被告就是歹徒無誤（見偵查卷第八十八頁），其在原法院前審調查中復指證：確定是被告性侵害，他有入珠二顆，當天我買東西回家時，用鑰匙開門時，他突然靠過來，用槍指著我，然後搶我的戒指、鍊子、皮包內現金，再把我推到地下室說如果不去就要開槍，他把我推到偏僻處強姦，我當時穿一條淺藍色長褲，被他脫到一半，他當時是站著強姦我，事後警察問有無精液殘餘在褲子上，我才回去把褲子拿給警方化驗云云（原審上重更㈡卷第九九、一○○頁）為其主要憑據。但查被害人謝女於八十五年七月七日凌晨二時十五分報案時，並未指陳其有遭歹徒強制性交情事（見警卷第十三－十四頁）；迨同年八月三日警訊時始稱其遭上訴人強姦云云，其前後指訴尚非一致，原判決並未說明其何以取信後者，而摒棄前者之心證理由，竟將被害人所為內容不同之兩次警訊筆錄，一併採為證明上訴人有強劫而強制性交犯行之證據，自嫌判決理由矛盾。又被害人於原審指上訴人將其長褲脫到一半，而後站著強姦等語，然就上訴人如何能以站立姿勢遂行強姦，並未進一步說明，其指訴內容非無疑竇，原審未予究明，遽予採信，尤嫌速斷。㈡原判決認定上訴人有如原判決附表編號４之強劫而強制性交犯行，係以其此部分犯行經被害人張○○於八十五年八月三日警訊時指稱：我於八十五年七月二十四日凌晨四時三十分許，在屏東市○○路○○○○號前，被歹徒以一把銀色手槍瞄準我，要我停車，他叫我坐他的車，我不肯，他即用手抓住我的右手強行上車，騎了約五分鐘，載我至荒地，他叫我把褲子脫了我不肯，就用撕的，且搶走現金一千零九十元及呼叫器一個，歹徒要我吸吮其生殖器官陰莖部位後，叫我躺在砂堆上，將其陰莖插入我的陰道內。我心裡一直很害怕，又怕被家人知道，一時手足無措，直到二十四日晚上，將上情告知老闆娘後才由老闆娘代為報案，經我本人指認刑事組的甲○○就是歹徒，不只是強盜，還強姦，案發後因警方尚未將歹徒抓到，我很害怕，所以未將甲○○強姦我的事實說出，我一眼就能認出，且警方所查獲紅白格子口罩正是甲○○強盜強姦我所使用，連手槍也是當時作案的工具等情（見警訊卷第三十頁）為其憑據。但其此部分指訴，尚無積極佐證可參。究竟被害人所稱被劫之呼叫器，其號碼為何﹖何時以何人名義申請者﹖被劫之後該呼叫器有無使用紀錄﹖又被害人所稱代為報案之老闆娘為何人﹖其報案之內容如何﹖原審就此足以證明被害人之指訴是否真實之證據，並未詳細調查，以為判斷被害人之指訴是否足採為判決基礎之依據，遽行論斷，自嫌未盡調查之能事。㈢原判決附表編號６所示強劫犯行之被害人林○味於八十五年七月十日警訊時指稱：伊被強劫女用皮包一只，內有一千四百元云云（見警卷第十七頁）；嗣於同年八月三日警訊時改稱：伊被搶走身上皮包內有一千八百元等語（同上卷第十八頁）；於原審審理中則稱：伊應該是被拿走三千多元，警局所寫筆錄一千八百元，應是少寫云云（原審上重訴字第三十四號卷第一○六頁），其前後所指被劫現金之數額無一相符。原審並未究明何者為足採信，又未說明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由。遽認其被劫金額為一千八百元，亦有證據上理由不備之違誤。上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 劉 敬 一法官 楊 商 江法官 邵 燕 玲法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
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