最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七一二七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月二十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第四九四二、五三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○為屏東縣警察局里港分局大平派出所主管，於民國八十二年七月中旬知悉林正晃（已判刑確定）經營賭場，竟於大平派出所辦公室內向林正晃暗示：「開職業賭場怎麼打點，你是否知道」。林正晃為報答大平派出所通風報信之情並研商如何「擺平」里港分局刑事組警員，乃於同年八月十六日晚間，由賭場內取出新台幣（下同）五萬元，邀約被告與楊順龍（大平派出所警員，已判刑確定）前往高雄市飲酒作樂。旋於當晚十二時許，由林正晃駕車，搭載郭義完、蘇明聰至大平派出所等候，至翌（十七）日凌晨零時三十分許，待被告與楊順龍值勤完畢，五人即共乘一車，先前往高雄市「亞伯特鋼琴酒間」飲酒，繼而至高雄市「三立ＫＴＶ」唱歌飲酒，又轉往「室內咖啡店」喝咖啡，其間林正晃並聯絡包恭宏前來同樂。嗣除包恭宏先行離去外，其餘之人作樂至凌晨五時許，始同車返回屏東縣里港鄉，其間計花費二萬二千元，均由林正晃支付等情。因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌及刑法第二百七十條之包庇賭博罪嫌云云。惟訊據被告甲○○矢口否認暗示索賄及包庇賭博情事，辯稱：伊甫於八十二年七月三日到職，對於轄區內之情形尚未全盤瞭解，同年八月十一日里港分局刑事組組長黃健國交待繪製屏東縣里○鄉○○村○○路南巷十二之十六號現場圖，伊命管區警員鍾政達（已判刑確定）繪製後，即親交刑事組長，根本不知林正晃是否在屏東縣里港鄉經營賭場，亦不知警員鍾政達、楊順龍有無與林正晃交往，八十二年八月十六日晚上楊順龍謂有同學聚會，邀伊同往，乃單純之餐敘，並未言及職務上之事等語。經查被告甫於八十二年七月三日接任大平派出所主管，有屏東縣警察局之主管交接紀錄表在卷可查。證人林恆瑜於法務部調查局屏東縣調查站詢問時雖指稱：林正晃對伊說八十二年七月中旬，楊順龍在大平派出所引薦該所主管與之認識，該主管當面說開職業賭場應該怎麼打點是否知道。惟被告及林正晃始終否認上情，而林恆瑜所為之前揭轉述，乃傳聞證據，非直接證據，此外並無其他任何證據可資佐證，自不得單憑林恆瑜傳聞之詞，推論被告向林正晃暗示索賄。又里港分局刑事組組長黃健國於八十二年八月十一日交待被告繪製現場圖時，並未言明勤務之內容及搜索之對象，已據黃健國供明在卷，而鍾政達奉被告之命所繪製現場圖之屋主，及里港分局搜索票聲請書上搜索之對象均載為林啟昌，並非林正晃，且搜索票聲請書上之案由亦載為取締安非他命，非取締賭博，嗣里港分局刑事組於八十二年八月十二日執行搜索時，適被告休假並未參與，係由派出所臨時調派警員機動支援，事先均不知情，亦據參與搜索之警員許明宇、陳明瑞、林堙釧結證在卷，足證被告並不知悉里港分局刑事組將於八十二年八月十二日搜索林正晃之賭場。其後林正晃雖向賭場之陳久豐拿取五萬元，宴請被告及楊順龍、郭義完、蘇明聰、包恭宏等人；陳久豐亦供稱：交五萬元交際費予林正晃，過二個小時，陳協志即打電話回來，表示已經講好，樓下的鐵門可以開了。惟被告及林正晃、楊順龍、郭義完、蘇明聰、包恭宏等人始終供稱，當晚純粹是喝酒、聊天，沒有談到職務上的事。陳協志於檢察官偵查中，就打電話表示已經講好，鐵門可以開一事，亦已說明：「我因正好有三萬元的會錢還沒有給，我是想騙銣仔（即林正晃之姊林淑銣）說要給刑事組三萬元，拿來付會錢，其實我沒有與刑事組的人講好」。再被告係於八十二年八月十七日凌晨零時三十分許，與林正晃等人從屏東前往高雄市飲酒、唱歌，至凌晨五時許始返回屏東里港，此期間並未與陳協志見面，陳協志自無從於林正晃取款後之二小時內與被告談妥條件，況被告係大平派出所之主管，並非里港分局刑事組之人員，陳協志有無與刑事組人員談妥，亦與被告無涉。而已判刑確定之鍾政達於八十二年六月十五日收受林正晃交付之財物，係在被告到職之前，當時被告並不知情，另監聽電話錄音、賭場帳冊等，亦均無從證明被告牽涉賭場之事，此外復查無其他積極證據足資證明被告應邀飲酒與其職務有對價關係，亦無證據足資證明被告包庇林正晃等人賭博。被告身為派出所主管，無端接受邀宴、飲酒，有損公務員之風紀、品位，雖有行政責任，但與收受不正利益及包庇賭博罪之構成要件不相當，因認第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日