最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七二六四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二五○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強制性交未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由強制性交未遂部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年至八十一年底止，住在高雄市○○區○○路○○○巷○○○號五樓，並經常至該處頂樓乘涼、活動，對於鄰近之高雄市○○區○○○路○○○○○號附近房屋屋頂與其所租住之上開房屋頂樓如何聯接相通之事實知之甚詳，其有窺視之癖，常至該處所窺視他人私生活，旋基於強制婦女與之性交犯意，於八十三年六月二日下午九時十分許，在同上路○○○號之四Ａ女住處頂樓加蓋處，見Ａ女之夫（有關被害人Ａ女年籍、住處及與其相關資料均詳卷）下樓鐵門未關之機會，即頭罩三角內褲，裸露下體，無故侵入頂樓加蓋之Ａ女住處內，先將Ａ女衝倒在地，撕裂其上衣，著手強姦之行為，因Ａ女掙扎大叫，上訴人即摀住其口，並謂若再出聲要殺害其性命等語，以強暴脅迫之方法違反Ａ女意願與之性交，Ａ女於上訴人將其往門外拖時，趁隙拉住門並順勢將上訴人推出門外，反鎖房門，上訴人始未得逞等情，因而撤銷第一審關於強姦未遂部分之判決，改判論處上訴人對於婦女以強暴、脅迫而為性交未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按比較裁判前或裁判時之法律何者較為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。本件依原判決認定之事實，上訴人係無故侵入Ａ女之住宅，着手強制欲與Ａ女性交而未遂。苟此項認定屬實，因八十八年四月二十一日修正公布之刑法第二百二十二條第一項第七款，就侵入住宅強制性交行為，已設有處罰之規定，如適用修正後之新法，則上訴人之行為，應成立刑法第二百二十二條第二項、第一項第七款之加重強制性交未遂罪，不得謂上訴人係牽連犯修正後之刑法第二百二十一條及同法第三百零六條第一項之無故侵入他人住宅罪，而從一重之強制性交罪處斷。惟如適用舊法，則上訴人係牽連犯修正前刑法第二百二十一條第三項、第一項之強姦未遂罪及同法第三百零六條第一項之無故侵入他人住宅罪，應從一重之強姦未遂罪處斷。比較新舊法之結果，仍以舊法較有利於上訴人，原判決以新法較有利於上訴人，而適用修正後之刑法第二百二十一條第二項、第一項論處上訴人罪刑，即有適用法則不當之違法。㈡原判決依憑被害人Ａ女指述上訴人臉上左眉毛上有顆痣之特徵，認定上訴人即係頭帶男白色內褲欲強姦Ａ女之人。惟上訴人則始終否認之，卷查Ａ女於警訊指稱：上訴人於強姦未遂逃離後，「復於同晚二十二時餘及凌晨一時餘，再來二次，皆衣服不整再來窺我房間」、「我見過甲○○二次，都是在我住家五樓頂見到的，所以我認得他」（見警卷第八頁），究竟歹徒於強姦未遂後，再衣服不整折回二次窺視其房間時，是否仍頭帶白色內褲﹖如未帶，則Ａ女當時有無看清係上訴人﹖原審未詳予審究，難謂其證據之調查已屬詳盡。上訴意旨，執以指摘原判決關於強制性交未遂部分違法，非無理由，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。
恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○恐嚇Ｂ女，致生危害於安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日
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