最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七二六七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 王正喜律師被 告 己○○選任辯護人 王正喜律師被 告 戊○○
丁○○丙○○庚○○辛○○甲○○右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月八日第二審判決（八十七年度上訴字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一○○三七號、一九二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由關於違反貪污治罪條例及公務員登載不實部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：長億高爾夫球場（下稱長億球場）原申請教育部許可之球場位置與實際建造之球場位置並未相同，原審未行勘驗，亦未就長億球場本體工程南移及擴大部分，另以水土保持名義再申請雜項執照，且長億育樂興業股份有限公司（下稱長億公司）為使原先申請許可之北側部分土地作為丙種建築用地，將球場南移，會館亦南移，球場本體之雜項執照依法應申請變更。水土保持雜項執照，多出會館是建物，亦與原申請之雜項執照不符，均不能發該項雜項使用執照，原審有調查職責未盡之違法。又長億球場之聯外道路應依山坡地開發建築管理辦法（下稱山開法）規定辦理，原審認聯外道路無適用山坡地保育利用條例之餘地，其有適用法則不當之違法，原審採用證人江玲莉、張名輝廻護之詞，排除證人洪西中之證詞，及任採乙○○、己○○之有利辯解，均有所偏頗。又辛○○辯稱核可使用執照當日隨李總統出巡一節是否可信，亦未詳查，均有違法云云。
惟查本件原審綜合其調查證據之結果，就被告戊○○、丁○○部分，以第一審向教育部函查本件之聯外道路，是否仍須申請設立許可﹖或可逕向台中縣政府申請﹖等情，經教育部覆以：長億球場核准設立時雖未與聯外道路一併申請，惟祇要該聯外道路已經台中縣政府依山開法等規定審查同意，即得另案申辦該聯外道路之雜項執照，並無再行申請開發許可之必要，此有教育部民國八十五年八月二十三日台（八五）體（三）字第八五○七○○七二號函在卷足稽（第一審卷第二宗第一三二頁）。由上開函文之內容可知，本件聯外道路部分，無須再向教育部申請開發許可，台中縣政府則為審查同意山開法規定之主管機關（參照山開法第四條之規定）。而查教育部於長億公司申請在台中縣霧峰鄉設立長億（原名朝陽）高爾夫球場時，經各單位會勘結果，交通部觀光局建請球場業主就球場聯外道路部分，檢具道路土地產權資料及道路擴建計畫書，洽請道路主管機關同意後，併球場申請案辦理，此有七十九年一月五日朝陽高爾夫球場第二次會勘紀錄在卷可考，而長億公司並依該旨向台中縣政府及台中縣霧峰鄉公所提出聲請，經霧峰鄉公所先於七十九年三月十四日，召開霧峰鄉「朝陽高爾夫球場」聯外計畫道路，土地產權資料及擴建計畫研討會，經列席人員全部同意依聲請之計劃辦理，並附帶條件；若地方發生困擾糾紛，應由該研討會列席人員共同協助處理。台中縣霧峰鄉公所並以七十九年三月二十二日，七九霧鄉建字第三七四二號函，答覆長億公司：准依其計畫書辦理，惟需○○○區住○○○○道路等語，業據第一審向台中縣霧峰鄉公所函查明確，有台中縣霧峰鄉公所以八十五年四月九日，八十五霧鄉建字第五九四二號函，所檢具之各項資料附卷可證（第一審卷第二宗第五頁至第九頁）。而台中縣政府並以該府七十九年四月十六日，七九府教體字第五二九二○號函轉呈教育局，內謂：其（指長億公司）聯外道路工程所需經費由該公司自行籌措，及施工前後將由施工單位隨時檢視及維護道路安全乙節，既已取得地方同意，本府原則同意辦理，惟應隨時維持球場裡側住民出入，及水土保持部分無從會同審核，如奉核准，應請於申請雜項執照，附工程設計圖等完整資料再行會審，並建請就聯外道路設計標準提高為七級道路設計標準等語，而經教育部以七十九年七月二日，台（七九）體字第三一一三四號函准設立朝陽高爾夫球場後，台中縣政府並於七十九年十二月十九日，以七九府工建字第二一三八二二號函答覆長億公司，內謂：本案依據內政部七十九年十月三十日，台（七九）內營字第八四七一○號函頒，修正非都市土地高爾夫球場開發審議規範規定，既經省住都局七十八年三月十一日，住都市字第九○三六號函原則同意，本府據以審定，原則同意開發許可，惟請依省住都局核定之水土保持計畫書（雜項工程）內容申請雜項執照後方准予施工，經申領雜項使用執照後，再依建築法有關規定申辦建照等語，亦據第一審向台中縣政府函查明確，有該府以八十五年四月二十六日，八五府教體字第九八一六○號函，所檢送之上開函文附卷可證（第一審卷第二宗第四十三頁至第四十五頁）。則依上開函文之內容可見，台中縣政府（即審查同意山開法規定之主管機關）於教育部核准設立許可後，亦為同意開發許可之意見表示，其中並未提及須就聯外道路另為開發許可之申請，而長億公司因此繼為雜項執照之申請，乃屬當然。尚難遽認受僱於天星建築師事務所，為長億公司辦理本件申請之被告戊○○，有何明知為違法仍故為申請情事。況亦不得以個人之看法見解不同，即謂必然違法而有圖利之犯行。又證人即原台中縣政府工務局技士江玲莉在第一審證稱：伊確信本件之雜項執照可以核發（第一審卷第二宗第一○○頁）；證人即台中縣政府工務局技正張名輝在偵查中亦明確證稱：伊認為聯外道路部分有經過霧峰鄉公所、教育局、土木課同意，發給雜項執照係屬合法（他字第三十號卷第三十四頁背面）。而依高爾夫球場管理規則第二條規定：「本規則所稱高爾夫球場謂設有發球台、球道及果嶺之十八個洞以上之高爾夫球場」，則聯外道路非包括在高爾夫球場之範圍內，顯不須送教育部「設立許可」。又山開法第一條規定：「本辦法依建築法第九十七條之一訂定之」，則山開法之母法係建築法，而建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」。又原審向內政部營建署函查：「道路是否為建築法所稱之建築物﹖單純開闢道路是否應適用山坡地開發建築管理辦法﹖」結果，該署覆稱：「二、按建築物為定著於土地或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，為建築法第四條所明定。道路並非上開所稱之建築物。三、查山開法係依建築法第九十七條之一訂定，其適用對象係以作為開發建築使用之山坡地為對象。至山坡地單純開闢道路，若非作為開發建築使用，即無該辦法之適用。」，有該署八十七年八月十三日八十七營建字第一九四八七號函附卷可證，經核上開函文之內容所載，亦涉及事實認定與裁量之問題，被告戊○○辯稱：聯外道路部分並無開發建築行為，應不適用山開法之規定，而此部分於七十九年八月間第一次申請時，即已繳球場部分之設計費，係依照工程造價計費，可能因無地主之同意書，未經核准，至七十九年十二月間，經全部土地地主同意後再重送，收費有經過議價，長億公司係委託天星建築師事務所辦理，伊則受僱於天星建築師事務所，本件依建築師公會之標準收費，伊並依相關規定申請辦理，其間並無任何違法圖利情事云云，並非全然無據，不能證明被告戊○○受僱於天星建築師事務所，為長億公司所為本件之申請，即有何明知係屬違法而仍執意申請之事。且縱認本件之聯外道路仍須依山開法之規定申請，亦不得以被告戊○○個人之看法見解不同，即認被告戊○○違法而有圖利之犯意。又被告戊○○於偵查中所實施之測謊，係針對被告戊○○有無行賄部分為之，有偵查中之測謊問題等附卷可證（偵字第一○○三七號卷第一四二頁），被告戊○○縱未通過該次之測謊，亦不能持以證明被告戊○○有公訴人所指之圖利罪犯行。另參與此部分雜項執照核發之公務員有多位，被告戊○○並非公務員，公訴人指其有貪污治罪條例之圖利罪犯行，惟對被告戊○○究如何僅與其中部分承辦之公務員，共同為犯意聯絡及行為分擔﹖何以本件其他之承辦公務員所為並非違法﹖又所認之共同圖利之方式為何﹖於何時何地為共同犯罪之謀議﹖等犯罪構成要件，則未提出任何明確之證據，原審亦查無其他明確之事證，足資證明被告戊○○確應負此部分之罪責。認被告戊○○之犯行不能證明，第一審為其無罪之諭知，於法並無不合，因而駁回檢察官對戊○○在第二審之上訴。又以證人洪西中於法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）及偵查中雖陳稱：「（……你代為決行核准核發雜項執照，是依據何項法令規定核發﹖）我於八十年二月九日上午約八時三十分到達辦公室，當時長億球場雜項執照審查表及所附相關資料案卷已置於我桌上，工務局技正丁○○告訴我這件案子比較急，你先看一下，這個案子沒有問題，儘快讓他通過，在場者亦有工務局技士張名輝、江玲莉，以及長億公司黃國忠等人，我當場詢問在審查表中擬稿之張名輝、代理課長江玲莉，該二人表示案卷均詳細看過沒有問題，我鑑於施技正與在場人之人情壓力，未經詳細閱該案卷，即在審查表中核章簽名同意核發雜項執照。」（他字第三十號卷第十一頁）。惟證人洪西中嗣於同日之檢察官偵訊中則又稱：「……當時只有我一人在辦公室，丁○○叫我核章，我就幫他核章。」（他字第三十號卷第二十五頁背面）。證人洪西中同日於調查站及偵查中所陳稱之事實，既有上開明顯不相符合之處，其所為之證言是否屬實，已非無疑。又證人洪西中係本案上開雜項執照核章同意核發之承辦人員，業據公訴人於起訴書中載述甚詳，並為證人洪西中所是認，證人洪西中因本案接受調查約談，衡情自甚為驚恐，而於初始之調查站及偵查訊問中，任意將責任推諉於他人，乃屬人之常情，證人洪西中在此情況下所為之證言內容，益難遽加採信。況洪西中於八十四年六月間，始遭調查人員訊問及八十年二月間之事，其時間已相隔數年之久，證人洪西中竟能詳細陳述上開相關細節，經核亦確與一般常情有違，更難認證人洪西中上開證言係屬事實。本件被告丁○○自調查站訊問時起，即一再辯稱證人洪西中於調查站及偵查中所陳，均非實在，並辯稱：如洪西中認申請案不符規定，洪西中須將申請案予以退回（代理局長決行），或加簽相關審查意見後送我核稿再轉陳局長決行，洪西中為何未如此處理，其原因伊不清楚等語（他字第三十號卷第六十頁）。而證人洪西中於第一審並明確證稱：伊在調查站做筆錄時因身體情況不佳，所做筆錄內容並未細看，其實當時並無人向其表示「這案子沒有問題儘快讓他通過」，並據提出診斷證明書二紙為證（第一審卷第一宗第一三七頁至第一四一頁）。證人洪西中復於原審證稱：伊在第一審所證述之事實才實在，伊因有高血壓等病，根本不知在調查站及偵查中說什麼，此部分並沒有人向伊施壓關說等語（原審卷第一宗第一○八頁、第一○九頁）。另證人洪西中在調查站中所稱當時在場之人，即證人黃國忠、張名輝、江玲莉等人，經核其等於調查站及偵查中均未承認證人洪西中在調查站及偵查中所言屬實。證人黃國忠並於第一審證稱：伊未曾於八十年二月九日上午八時三十分許，與張名輝、江玲莉、丁○○等人，為上開雜項執照之事去找證人洪西中（第一審卷第二宗第二十九頁背面）。證人張名輝亦於第一審證稱：伊未與丁○○、江玲莉、庚○○等人去找洪西中，亦未看過丁○○向洪西中說此案比較急，快一點讓他通過等語（第一審卷第二宗第九十一頁）。證人江玲莉於第一審亦證稱：伊是事後才知道洪西中核可雜項執照，洪西中審閱長億球場之雜項執照申請案時，並未曾詢問伊之意見，伊未曾為此事去找洪西中，而黃國忠、丁○○、庚○○、張名輝等人，亦未找過伊等語（第一審卷第二宗第一○一頁）。復衡諸一般常情，若被告丁○○有圖利長億公司之犯意，當不致陪同不知情之江玲莉、庚○○等人去找洪西中，以免其圖利之行為廣為人知曉，而自陷於危險之情況。而證人江玲莉不知情且未實質閱卷，當亦不致同往向證人洪西中關說：案卷伊均已詳細看過，沒有問題之理，本件實難僅以證人洪西中在調查站及偵查中，不合常情且不合理之供述，而據以認定被告丁○○有公訴人所指幫助圖利之犯行，此外復查無其他證據，足資證明被告丁○○應負此部分之罪責，被告丁○○之犯罪不能證明，因認第一審諭知丁○○無罪之判決，於法並無不合，駁回檢察官對此部分在第二審之上訴。又就被告丙○○、庚○○、辛○○、甲○○部分，以依長億公司聲請時之高爾夫球場管理規則第八條固規定：「高爾夫球場之擴建，準用關於設立之規定辦理」，惟僅指「擴建」而言，並未規定包括球道「變更」，又依八十三年六月六日，修正之高爾夫球場管理規則第八條第二款規定：「球場配置、球場名稱、經營主體或負責人變更、申請撤回，報請當地直轄市或縣（市）政府審查轉送或層轉教育部備查」，足認會館位置變更亦僅須送教育部備查，不須準用設立之規定辦理。而本件公訴人所指之部分雜項執照僅係供整地用，實際上長億公司於申請上述部分雜項使用執照時，尚未申請建造，不惟業據被告丙○○等人一再辯明，並據證人黃漢銘在第一審證述明確（第一審卷第二宗三十四頁）。從而如會館位置於整地後，長億公司不變更會館位置，而依原址申請建造執照，即無所謂變更之問題，本申請案既經長億公司出具切結書，切結遵守原申請核准之開發計畫，故承辦人黃漢銘在其審核之範圍內，認為申請人已不變更原核准計畫，乃據以同意核發部分雜項使用執照，而長億公司將來如不遵守原開發計畫，於會館興建時變更位置，則申請建造執照時應如何辦理，證人黃漢銘在其核發部分使用執照之函文中，亦已載明於核定情形第五項：「有關會館位置變更乙節，應於請領建造執照前辦妥相關手續」，亦即屆時若長億公司未辦妥相關手續，則將不會發給會館之建造執照，故亦無使長億公司得簡省申請變更開發計畫，卻得逕行變更會館位置及同時變更相關球道之問題。而向教育部申請許可之長億球場土地，並未變更為丙種建築用地，亦有該土地之登記簿謄本一冊在卷可查。公訴意旨所指各情，並非有據。又台灣省政府建設廳於函覆台中縣政府詢問：「關於高爾夫球場開發於領得雜項執照後，可否於雜項工程完工勘驗合格後，先行發給雜項使用執照﹖」之問題時，係請其依內政部七十八年二月十三日，台（七八）內營字第六七五三六九號函辦理，而該函又係答覆關於「高爾夫球場開發於領得雜項執照後，可否就供建造會館設施使用部分，於雜項工程完工勘驗合格後，先行發給雜項使用執照」之問題。其回答為：「依法申請開發許可者，其申請雜項執照時第一期面積應達十公頃以上。如已達十公頃以上，不違反原核定開發計劃內容，經該地方主管建築機關認為防止災害發生、配合工程需要，規定分區施工，並就已完工勘驗合格部分先行發給雜項使用執照者，尚非法所不許，唯其日後建築使用應切實依原許可計劃內容辦理，如有變更行為應按山坡地開發建築管理辦法第十五條規定方得為之」，而此函示乃為發給部分雜項使用執照之依憑，證人黃漢銘於八十二年三月十七日所具簽呈，其內對長億公司申請部分雜項使用執照，僅依山開法第二十四條之規定來做判斷並請求核示，並未提及內政部有關之函示，被告庚○○因此於八十二年三月十八日，以便條紙會簽並提供上開函示，尚不得以此即認定其等有圖利長億公司之故意。另證人黃漢銘於八十二年三月十九日，據以會簽農業局就水土保持部分表示意見，水土保持課之黃家成係回簽：「有關會館基地，經整地後，係屬平坦不影響水土保持，至是否得予核發使用執照，係屬貴主管權責，請確依內政部上開函示辦理」，而證人黃漢銘於八十二年四月十九日，復簽「……二、經查本案申請雜項部分使用執照基地範圍，主要係供日後興建俱樂部會館之用，惟因興建會館位置已由原霧峰段三六五－一二九、一三○、一三一等三筆地號變更為三六五－二○八地號，顯已與原核定准開發計劃內容不符，擬請原申請單位變更設計，以符規定。三、依據內政部七八、二、一三台（七八）內營字第六七五三六九號函示，要申請部分雜項使用執照，除應不違反原核定准開發計畫內容，尚需經地方主管建築機關認為防止災害發生、配合工程需要，規定分區施工，才可就已完工勘驗合格部分，先行發給雜項使用執照，本案業主申請核發部分雜項使用執照，是否符合上開規定（防止災害發生、配合工程需要）實難認定，且因未分期分區施工，是否准予核發部分雜項使用執照，謹請核示，呈局長」，經被告即課長丙○○、技正庚○○會章後，即呈局長辛○○，被告辛○○於八十二年四月二十二日，以便條紙批示：「所簽『……是否符合規定，實難認定……』，請依權責依法核酌，研提具體辦法簽核。」，被告辛○○在此僅稱依法核酌，並未批示證人黃漢銘係為違法之認定。而證人黃漢銘並於八十二年四月二十八日簽署：「本案依據本府農業局水土保持課八二、三、二四及八二、四、一四日所簽意見，該申請核發部分雜項使用執照基地範圍，業經整地平坦，不影響水土保持。二、本案開發人（起造人）申請核發部分雜項使用執照，係為配合工程需要，且因不影響水土保持（依農業局水保課所簽），擬准予核發，惟應由起造人、承造人、監造人出具切結「不違原核定准開發計畫內容」，如有違反應按「山坡地開發建築管理法」十五條規定處理（並附上長億公司之切結書為附件），謹呈核示」之簽呈，但未送課長丙○○、技正庚○○、局長辛○○等人，在上核示會章。惟建築管理課技士藍建鋒於四月三十日簽：「一、查本案會館位置變更涉及原核准開發計畫內容及將來地政機關對於區域計畫之使用編定。
二、依檢附內政部七八、二、一三台內營字第六七五三六九號函說明二、不違反原核定准開發計畫內容，及地方主管建築機關認為防止災害發生、配合工程需要，規定分區施工，……等要件尚非法所不許。擬：一、請承辦人調原核定准開發案卷查閱開發計畫內容是否符合不違反原核准開發內容。二、請監、承造人送本工程需分區施工評估申請書，由本府原核定開發審核單位確認為防止災害發生、配合工程需要，規定分區施工。三、右二項均符合內政部七八、二、一三函要件後再准予核發部分雜項使用執照，惟仍需符合建築物部分使用執照核發辦法第五條規定辦理。」，呈請課長丙○○、局長辛○○等核示，經被告辛○○核示「如擬」。在此，被告辛○○亦未表示反對藍建鋒簽署之意見。而證人黃漢銘並未依此簽署之意見調原核定開發卷以為准駁之依據。而於八十二年六月四日上午，被告甲○○前往台中縣政府，並先至工務局建築管理課責問黃漢銘及課長丙○○，何以長億公司申請之上開雜項使用執照，申請後拖延甚久而仍未獲准，經證人黃漢銘表示該申請案卷不在其處時，被告甲○○即要求黃漢銘陪同前往教育局及農業局，向相關承辦人追索上開申請案卷，最後在水土保持課黃家成辦公桌抽屜內尋獲，被告甲○○隨即持該案卷，前往縣長室找縣長廖了以理論，縣長廖了以並即通知證人黃漢銘及被告丙○○到縣長室，證人黃漢銘與被告丙○○到達後，廖了以乃詢問被告丙○○及黃漢銘，何以該案迄未核發雜項使用執照﹖證人黃漢銘、被告丙○○二人，則就會館位置變更未申請變更設計，致未能核發使用執照之理由，向縣長廖了以提出報告，經縣長廖了以詢問：該案件可否依相關法規，儘速簽准發給使用執照，被告丙○○及證人黃漢銘，均表示長億公司尚有些程序未辦妥，但縣長廖了以仍口頭指示：設法儘速依規定核准。由上開事實足證縣長廖了以，亦認為應有法令依據可以准駁。被告丙○○及證人黃漢銘二人，見被告甲○○在場強烈要求，因而以該案可以未逾原核准開發計畫內容，及符合上述內政部函示意旨為由，簽請工務局長辛○○核示，縣長廖了以即囑被告丙○○及證人黃漢銘速辦，證人黃漢銘因此復書立簽呈內容為：「為長億公司申請朝陽高爾夫球場部分雜項使用執照乙案，再簽請鈞核。說明：一、依據本局八十二年四月三十日簽呈裁示辦理。二、經查本案本局雖為開發許可主辦機關，但無法自行認定是否違反原核准開發內容，惟因會館位置變更係在原核准開發計畫基地範圍內，且已由承造人、監造人出具切結，該變更會館位置，地勢平坦，不須更正原開發施工計畫書及增列安全防護計畫（詳如附件即⑴長生營造公司之保證書⑵長億公司之切結書⑶建築師廖太平之同意書）。三、另有關是否影響水土保持，既經農業局八十二年三月二十四日簽註『……有關會館基地經整地，係屬平坦，不影響水土保持……』，故本案可否依內政部七十八年二月十三日台
（七八）內營字第六七五三六九號函，及七十八年四月十七日台（七八）內營字第六九一○九四號函示，准予核發部分雜項使用執照。謹呈鈞核」，且於簽准後即於八十二年六月四日下午二時五十分，經被告己○○代為決行，而核發本件公訴人所指之部分雜項使用執照（按公訴人於本件起訴事實中，並未認被告己○○此部分涉有犯罪行為），上開經過事實，不惟業據被告丙○○、庚○○、辛○○、甲○○等人辯明，並據相關證人證述明確（詳如後述），復經原審向台灣台中地方法院另案調取，台中縣政府八十四年三月十三日，八十年雜項六號部分使用執照併球場開發計劃書全卷查閱無訛。故由上開整個過程及上開各函文內容可知，相關人員係對於如何解釋上開令函產生疑義，證人黃漢銘雖對是否符合令函內容，曾在函文中表示其個人之疑義，惟依其後來所簽署之簽呈，亦認本件申請合予規定並無違法之處，證人黃漢銘嗣於偵查中亦證稱：「……本件發給雜項使用執照解釋有點牽強，但還是可以同意」（偵字第一○○三七號卷第四十五頁）；並於調查站中亦稱：「……經我與丙○○商討後，向廖了以報告稱：該案可以未逾原核准開發計畫內容，及符合內政部（七八）內營字第六七五三六九號函示為由，簽請工務局長辛○○核示之後，廖了以即囑丙○○及我仍依前述辦法儘速辦理解決該案。」（偵字第一○○三七號卷第八十七頁背面），亦均認本件發給雜項使用執照，並無何違法之處。證人黃漢銘主辦此部分之核發雜項使用執照，被告己○○代為決行核發上開雜項使用執照，均未遭公訴人起訴，亦可見公訴人所指並無確切之依據。被告丙○○辯稱：伊僅於內部承辦人黃漢銘所擬具之處理意見簽呈核閱蓋章，惟閱後轉呈技正及工務局長，至其等如何核示，因簽呈未再送回伊處，伊亦不知技正及局長等人對本案之看法，且承辦人黃漢銘簽具可否發給部分雜項使用執照，伊並未再表示任何意見，嗣簽呈回到承辦人黃漢銘處，承辦人黃漢銘依其對本案確信之見解，擬發給部分雜項使用執照，並未再經伊處，而係由承辦人黃漢銘擬具後，由技正即被告己○○決行核發，伊根本不知此部分雜項使用執照嗣已核發，豈有可能圖利他人等語，並非無據。顯難以公務員在其職務範圍內，依照規定裁量解釋函令，表示公務員個人之看法見解，即得遽認被告丙○○、庚○○、辛○○等人，均應負圖利之重罪。又依上開內政部之令函，即不違反原核定准開發計畫內容，及地方主管建築機關認為防止災害發生、配合工程需要，規定分區施工等要件，本件本即可由台中縣政府工務局逕為裁量認定，並據以發給雜項使用執照。而若有建築行為則須依原許可計畫辦理，如有變更行為應按山開法第十五條規定辦理，即並未排除核發雜項部分使用執照之後，仍得依山開法第十五條處理之情事，並非將來有可能會不依原許可計畫內容辦理，即得拒絕不發給部分雜項使用執照。故對於當時尚未建造之會館，尚難認即已應依山開法第十五條之規定，申請辦理變更許可。另依台中縣政府八十七年十一月二十四日，七八府工建字第二二二六六五號函主旨記載：「關於已獲核准開發許可之山坡地開發，在不變更原核定之容積率與建蔽率興建計劃，自行調整建築配置案，請照內政部函示辦理」。而該內政部七十八年十一月三日，台（七八）內營字第七五○五二三號函內容為：「本案既經依法核發開發許可之山坡地開發建築案件，於申請建造執照時，如確符合公共利益基於事實需要，在不變更原核定之容積率與建蔽率等興建，且無妨害整體水土保持及原規劃之各項主要工程功能者，調整建築配置，原則同意由原核准機關本於職權核處，並應加強對環境地質等公共安全、公共衛生之審查」。故對於經開發許可之山坡地開發建築案件，於發現有調整建築配置之情形，亦非全然不得發給建造執照。故如已合於前開核發建造執照條件時，台中縣政府甚至可發給建造執照，此時亦無重新申請變更開發許可之必要。公訴人認被告丙○○、庚○○、辛○○等所為因而共同圖利長億公司，得簡省申請變更開發計畫卻得逕行變更會館位置，及同時變更相關球道、球場位置，將部分原申請教育部許可之長億高爾夫球場之土地，用以變更為丙種建築用地，及竊佔國有土地（詳如起訴書附件所載）之不法利益，經核亦屬乏據。再八十二年六月四日，因李總統於近午時分，蒞縣巡視台中縣大安鄉海墘村溫寮溪受「六二」水災區，故被告辛○○於該日上午十時前，即已抵達大安鄉溫寮溪出海邊，準備簡報及等候李總統蒞臨，此有被告辛○○所提出之八十二年六月五日，台中晚報及同日中國時報之簡報照片可證（第一審卷第一二二頁、第一二三頁），核與上開證人黃漢銘於八十二年六月四日上午十一時之簽呈上，被告辛○○在上蓋章核示之日期為八十二年六月五日十一時五十分，及被告己○○於八十四年六月十二日調查站之訊問中，陳稱：「……事後補陳工務局長辛○○核示」等語，均屬相符。被告辛○○辯稱：伊對公訴人所指即被告甲○○如何到建管課質問，均不知情，尚堪採信。從而證人黃漢銘於調查站所稱：被告辛○○係於八十二年六月四日中午批示上開公文等語，及被告庚○○在偵查中陳稱：「八十二年六月四日當天上午，……而且局長辛○○亦在辦公室，故在外有議員催逼，內有局長待核情形下，……伊在蓋章後，隨即將案卷交給局長辛○○，而議員甲○○亦隨即向辛○○表示催促案件意思……」等情，均不能證明是屬事實。另查被告丙○○於調查站訊問中，僅稱：伊印象中曾記得甲○○，曾為承辦人案卷遺失事，向伊咆哮責難（偵字第一○○三七號卷第五十一頁背面），並未指稱被告甲○○有對其為公訴人所指之犯行，被告丙○○嗣於公訴人之訊問時始供稱：甲○○將其桌上東西掃到地上等語，惟被告丙○○又於法院審理中改稱：伊因被問得很累表達能力不好，伊當時是向檢察官說公務員不好做，伊曾被掃過桌子，檢察官將之誤會成是被告甲○○掃伊桌子，實際上是另一議員吳文卿曾為其他事情而掃伊桌子，被告丙○○並提出民眾日報影本一件，即另一議員吳文卿憤掃被告丙○○桌子動粗之報導為證（原審卷第一宗第一一七頁），被告丙○○所陳前後不一，其所指之內容是否屬實，尚非無疑。又證人黃漢銘、黃家成、被告庚○○、辛○○等人，先後在調查站及偵查中，亦均未曾言及被告甲○○有公訴人所指之妨害公務犯行。證人吳文卿在原審調查中雖否認，伊有上開報紙所登載之行為，然由上開各情參互以觀，足見被告丙○○上開所陳記憶有誤一節，並非全然無據，尚堪採信，並不能證明被告甲○○確有公訴人所指之犯行。又依該部分雜項使用執照核發之八十二年六月四日，距本件開始調查已逾二年，被告丙○○或因記憶錯誤，或因一再訊問之下而記憶模糊、誤植，均有可能。從而只能證明被告甲○○係因該申請案延宕數月之久，而承辦人黃漢銘竟不知案卷去處而要求尋回之，雖或有急躁指責公務員之口氣，然尚難遽認被告甲○○有何妨害公務之犯行。此外依證人黃漢銘所稱：當時縣長廖了以要我們儘量協助，並未叫我們要准等語。若被告甲○○有圖利之意，當不致敢公然至縣長辦公室要求，被告甲○○當無要求不管合法與否一定要准許，而應是要求本件已拖延甚久應迅速做一裁奪，且於法律允許範圍內儘量為長億公司有利之認定。證人黃漢銘亦因而迅速核發使用執照並於函稿上加註意見。足見被告甲○○所為既僅係促使黃漢銘核發遲延未發，且非屬不得核發之使用執照，亦不能證明被告甲○○有何強暴脅迫行為。此外復查無其他積極足資證明被告丙○○、庚○○、辛○○、甲○○等人有公訴人所指違反貪污治罪條例之犯罪（甲○○妨害公務部分另如後述），因認第一審以上開被告等四人之犯罪不能證明，諭知渠等無罪之判決為無不合，予以維持，駁回檢察官對渠等在第二審之上訴。再就被告乙○○、己○○部分，以被告乙○○固於調查站中陳稱：「長億球場之球道施工高呈確有未依施工圖說施工之情形，其中以該球場之第一、九、十、十一、十六號球道區域之高呈誤差較大」等語，然乙○○於同次之訊問中另陳稱：「因挖填土方工程必須牽涉高呈測量作業，我因相信監造人及承造人均會依照建築法規規定負起工程責任，所以我並未實地進行該球場之高呈測量作業，至於該球場之挖填土方作業是否有依設計圖之高呈進行施工，我並不知道，另我個人能力亦無進行球場之高呈測量作業，且赴現場勘驗時亦見球場有進行開挖工程，故有開挖填土方部分之審查均係依照廖太平建築師所送之竣工圖進行審查，即予核發雜項工作物使用執照」，「前述第一、九、十、十一、十六球道工程，確係屬於球場本體雜項工程之審查項目內，惟當時我對前述球道進行勘驗時，雖有發現該球道之高呈有明顯誤差，與設計圖所設計之開挖情形不符，然而當時我因認為球道部分非屬我勘驗項目範圍，所以我並未再行注意。」，「長億高爾夫球場申請雜項工程施工範圍甚為廣闊，其分別為聯外道路部分、球場本體部分、球場會館部分，而前述球場挖填土方高呈未依設計圖施工部分，因我未注意比對原設計圖，致認為該挖填高呈不符情形非我審查範疇，乃僅就建築師所送之竣工圖進行書面審查，逕予核發部分雜項工作物使用執照」等語（他字第三十號卷第六至第九頁），由上開被告乙○○所供陳之內容綜合觀之，被告乙○○並未坦承：伊有明知不實事項故為登載於公文書情事。況被告乙○○於八十四年六月十二日接受調查站訊問時，離其於八十二年十一月二十六日實地勘查，已接近二年之久，衡諸一般常情，被告乙○○在調查站訊問中，應無法明確陳明究係幾號球道高呈誤差較大，被告乙○○辯稱：當時是調查員拿事後測量之成果圖訊問伊，伊係依照調查員事後測量之結果陳述，況球場等高線之高呈並非目測可知等語，經核尚與常情相符，所辯並非全然無據。且被告乙○○於調查站為上開陳述後，續經公訴人在台中縣調查站內之偵訊中即陳稱：我沒有注意到高呈是否與圖說相符，我今天被傳訊才知長億公司未按圖施工等語（他字第三十號卷第二十七頁），益難遽認被告乙○○確有公訴人所指之犯行。被告乙○○辯稱：有關公訴人所指越界建築使用國有地部分，並非伊審查使用執照時所應審究之事項一節，業據被告乙○○提出內政部台內營字第七二一一八○號函釋意旨影本附卷可證（第一審卷第七十九頁）。又被告乙○○辯稱：依建築法第七條規定，植生帶水土保持並非雜項工作物，故非屬台灣省建築管理規則第三十一條規定之範圍，即非屬本件球場本體雜項使用執照應審核事項等語，經核建築法第七條所規定之內容，被告乙○○上開所辯並非全然無據。另植生帶不理想及沉砂池等有淤泥等，並不影響雜項使用執照之發給，該情況並不涉嚴重性，已據證人黃家成於第一審證述屬實（第一審卷第二宗第一○三頁背面、第一○四頁），益足佐證被告乙○○右開所辯各語，確非無憑。被告乙○○並未實際測量高呈，且在已通知長億公司改善情況下，依法核發部分使用執照，尚難認有公訴人所指於公文書登載不實及圖利他人之犯行。至被告己○○並未至現場勘查，其所為者僅係事後之書面審理，亦難認定其有公訴人所指於公文書登載不實及圖利長億公司情事。此外復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○、己○○二人有公訴人所指之犯罪，因認第一審以不能證明被告乙○○、己○○二人犯罪，諭知渠等無罪之判決，於法並無不合，駁回檢察官對渠等在第二審之上訴。經查原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。又本件長億球場依台中縣政府核發之雜項執照，進行整地、水土保持等工程，當時球場會館尚未申請建造執照，而長億球場向台中縣政府申請本件部分雜項執照之時，並已承諾將來球場會館之興建位置，必坐落在原核准之位置，且長億球場若不遵守原開發計畫，變更會館位置時，亦應於請領建造執照前辦妥相關手續，並無使長億公司得簡省申請變更開發計畫，即得逕行變更球場會館之位置及同時變更相關球場球道之問題。另長億球場聯外道路是否應另案申辦設立許可，亦據原審依憑教育部八十五年八月二十三日台（八五）體（三）字第八五○七○○七二號函、台中縣霧峰鄉公所七十九年三月二十二日七九霧鄉建字第三七四二號函、台中縣政府七十九年四月十六日七九府教體字第五二九二○號函、七十九年十二月十九日七九府工建字第二一三八二二號函、八十五年四月二十六日八五府教體字第九八一六○號、內政部營建署八十七年八月十三日八七營建字第一九四八七號函、山開法第一條及建築法第四條之規定，參酌證人江玲莉、張名輝等人之證言等證據資料，以本件台中縣政府於教育部核准長億球場之設立許可後，又同意開發許可之意見表示中，並未提及須就聯外道路應另為開發許可之申請，認本件聯外道路，不須依山開法之規定送教育部申請開發許可，並非全然無據，尚難認被告等有圖利長億公司等犯行，已在判決詳述其證據取捨及判斷之理由，並無上訴意旨所指調查職責未盡及適用法則不當之違法。按證據之如何取捨及證據及證據證明力之如何判斷，屬事實審法院之職權行使，苟無違背證據法則，自不能指為違法，本件上訴意旨所指各節，或為原判決已審酌而不採，或為原審證據取捨判斷之職權適法行使，核無違背證據法則之情形，亦無調查職責未盡之違法。上訴意旨任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之上開說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
關於甲○○妨害公務部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件被告甲○○被訴妨害公務（刑法第一百三十五條第二項）部分，原審以第一審認被告此部分犯罪不能證明諭知其無罪之判決為無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，查此部分係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日