最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七三五三號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 巫維仁律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一一八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵續字第十一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十六年至八十五年五月，任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責刑案偵辦及審理治安機關提報流氓內勤等業務。於八十年十二月間，結識南投縣南投市市民代表會主席許天送、陳素系夫妻，而許天送夫妻正擬在南投縣○○鎮○○○路二○五之三號籌設「香港理容院」。上訴人竟對於非主管之事務，利用其警察之身分，由許天送向上訴人邀約加入為「香港理容院」之股東，並允無償給予股份。上訴人遂向其妻弟宋懷德之妻徐鳳琴邀約，由徐鳳琴出資新台幣（下同）三十萬元交由上訴人，轉交陳素系作為股金。陳素系即將徐鳳琴名義列入「香港理容院」之股東名冊，加計無償給予上訴人之股份十二股（每股十萬元）共十五股，於每月十二日及二十七日各一次，按月分配股利予上訴人等人。上訴人則委由其妻宋懷琳及徐鳳琴、宋懷德，分別至「香港理容院」領取。所得股利五分之一分歸徐鳳琴所得，其餘則歸上訴人所得。上訴人自八十二年六月起至八十三年十二月間，因而圖得私人不法利益計九十萬六千二百元。並於八十五年十月一日，將所擁有之上開乾股，連同徐鳳琴之股份計十五股，以五十萬元之價格，轉讓予張炳來，渠實得之不法利益為四十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載上訴人自民國七十六年至八十五年五月，任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責「刑案偵辦」及審理治安機關提報流氓內勤等業務。乃理由說明上訴人於上開期間，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，「未負責刑事偵防工作」（見原判決理由二之（一））。互核以觀，足見原判決事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。㈡原判決係以經檢察官在「香港理容院」搜索時，查扣之袋面記有上訴人姓名之信封一個，及其內所裝置之該理容院股東憑證十五張（每張一股，每股面額十萬元），為認定上訴人犯罪之主要憑據之一，並說明「因為被告（即上訴人）之股東身分係『乾股』，因此屬伊所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓名，並以紙袋裝著放置在香港理容院內保管，僅在紙袋上表明係屬被告之股份」等情（見原判決第二一頁，理由二之（三）之Ｇ）。依此論斷，上開紙袋內所置之空白股東憑證十五張，既係表彰上訴人無償取得之乾股，意指上訴人之乾股數額為十五股一百五十萬元。乃原判決事實欄內認定上訴人之乾股數為十二股，亦有事實與理由相互矛盾之違誤。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。㈢有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定上訴人係利用許天送無償給予「香港理容院」「乾股」之方式圖利。然據證人即「香港理容院」之股東郭嘉禾、洪惠修、曾富永、蕭景琦、石杏國、曾芳春均證稱：「香港理容院」並無「乾股」之事，若無投資，不可能擁有「香港理容院」之股份等情（見原審前審卷第一宗第一二七、二一五、二四一、二四三、二四四、二六五頁）。乃原判決就上開證人有利於上訴人之證詞恝置不論，即遽為前揭認定，要屬理由不備。㈣事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證人之證言真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決以上訴人所稱以現金投資，並未依常情取得字據，作為上訴人犯罪之佐證（見原判決第十七頁，理由二之（三）之Ｄ）。但據證人即出錢投資「香港理容院」之黃景祥、方素娟、曾富永、周清廉、唐耀文均證述：伊等出錢投資「香港理容院」，陳素系並未開立收據（見原審前審卷第一宗第二一七、二四一、二四二頁）。乃原審就上述證人所為前揭證述，如何不能作為有利於上訴人之證據，並未詳實論述，即遽為上開推斷，難謂無理由不備之違誤。㈤公訴意旨並未指訴上訴人於八十五年十月一日，將系爭「香港理容院」之「乾股」轉讓予張炳來，而圖得不法利益四十萬元，乃原判決將此部分併予審判，而未說明何以得一併審判之理由，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日