最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七四○八號
上 訴 人 丙○○
丁○○乙○○甲○○右上訴人等因走私等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國八十九年五月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第三六號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字第一三七、一五三、二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○走私及丁○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回福建高等法院金門分院。
丙○○其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人丙○○、丁○○、乙○○及甲○○共同以私運管制物品進出口逾公告數額為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）上訴人丁○○於一審審理時既否認知悉私運皮鞋之情事（見一審卷第五八頁），即共犯許永來於檢察官偵查中供稱：「（二百十雙鞋子）是我與甲○○到台灣台北縣三重市購買的」「皮鞋是我與乙○○一起到機場領的」（見八十五年度偵字第一三七號偵查卷第二三頁背面至二四頁），上訴人甲○○於檢察官偵查中亦僅供稱：「船主我父親丙○○」（見同卷第二四頁背面），均未提及丁○○為共犯之一，原判決就丁○○與其餘上訴人等就該部分有如何之犯意聯絡及行為分擔，未詳予認定及載明其依據，自有理由不備之違誤。（二）原判決事實及理由欄雖認定丁○○捏簽「黃小明」、「黃小白」、「王小萍」等假名，惟原判決附表除記載「黃小明」等假名外，編號第四十尚載有丁○○捏簽王小麗之名提領之情事，且卷附復興航空民國八十四年十一月二十六日貨運通知單影本，亦有以王小麗之簽章（見外放證物袋），致原判決事實及理由之記載非惟與附表不一，且亦與卷內證據資料不合，有理由矛盾及證據調查未盡之違法。又原判決既認定丁○○多次捏簽「黃小明」等之假名，其該部分犯行是否本於概括犯意而為，有無連續犯之適用，均未見敘明，仍有理由不備之違誤。（三）原判決事實欄第一段第一小段記載：「（上訴人等）自八十四年十月間起，開始接受莊慶世……之托運……旋由丙○○、丁○○、乙○○及甲○○等四人載運至金門縣金湖鎮新塘垃圾場附近海岸邊，交予預先聯繫前來接駁之大陸地區漁船及成年人民私運出口至大陸地區」，似指丁○○有參與載運之工作，惟理由內則記載：「被告丙○○、丁○○、乙○○及甲○○等家族成員中，被告丙○○、丁○○、乙○○負責聯繫安排及提領貨物，被告丙○○、甲○○、乙○○負責運送貨物至新塘垃圾場交由大陸地區人、船接駁私運往大陸地區……」（原判決第十二頁末行至十三頁第三行），似又認定丁○○未參與載運之工作，致事實與理由不一，要難謂為適法。（四）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決雖認定上訴人乙○○自八十四年十月間起，有參與私運管制物品出口之犯行，惟乙○○因涉及另案走私經行政院農業委員會核處收回漁船船員手冊六個月及一年處分，至八十五年二月二十三日執行處分期滿，有金門縣警察局金湖警察所八十七年十二月十六日（八十七）敬湖刑字第一二三號函在卷可按（見原審卷一第一三七頁），乙○○於漁船船員手冊遭收回六個月及於八十五年二月二十三日執行處分期滿前，既無船員手冊，依漁船船員管理規則第十五條之規定，得否再上船工作，其於八十五年二月二十二日以前，是否為本件共犯之一，似欠明確，原審未採信該復函，復未說明不予採納之理由，仍嫌理由不備。（五）原判決事實欄雖記載上訴人等有受「鄭坤輝」之託，私運貨品至大陸之犯行（原判決第四頁第三行），惟附表則漏未予記載（按此部分起訴書載於附表編號第一○○，原判決附表僅載至九十九號），致上訴人等犯罪事實仍有未明。另公訴意旨認上訴人乙○○與陳明川自八十五年三月中旬起至同年四月底止，有共同自澎湖私運貨品出口至大陸地區之行為（起訴書第三段），原判決雖認定陳明川未構成犯罪，惟就上訴人乙○○被訴之該共犯部分，未予以判決，復未說明其理由，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回；又原判決將偽簽之「黃小明」署押十枚誤為十一枚，案經發回，應併注意及之，均附此敘明。
二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項論處未經許可，無故持有彈藥罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日