最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七五五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一三八二一號、同年度少連偵字第四七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○溯自十歲起即犯案纍纍，在台灣全省各地屢因竊盗非行，經台灣雲林、屏東、彰化、台北等地方法院為管訓處分（感化教育），均絲毫無法使其改悔向上，反因其年齡之增長而使其所犯罪行更形惡質化，並愈犯愈嚴重，而於十五歲時雖又因竊盜罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，又於民國八十四年二月六日因犯盜匪未遂罪、妨害自由等罪，經原法院於八十六年十一月十三日判處有期徒刑四年、九月，定執行刑為有期徒刑四年三月，於同年十二月十五日確定。奈甲○○於犯前案盜匪罪後，復另行起意，並基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，或單獨一人（如附表所示編號六至十號），或與亦基於概括犯意之巫○吉（已判決）、少年林○穎（000年0月000日生，業經台灣桃園地方法院少年法庭判處有期徒刑五年）等三人（如附表所示編號一）、或與吳○銘及亦基於概括犯意之少年陳○文（000年00月00日生，業經第一審法院少年法庭判處有期徒刑八年）三人（如附表所示編號二）、或與不詳姓名者二人（如附表所示編號三）或與陳○文二人（如附表所示編號四、五），基於犯意之聯絡，及行為分擔，分別於如附表所示編號一至十之時間，持渠等所購得之不具殺傷力之玩具手槍或西瓜刀、水果刀、欉林刀等作案工具，至如附表所示之各地點，分別以玩具槍或上開刀械押制如附表所示之陳○雄、楊○等各被害人，以此強暴手段，並喝令配合，否則即予不利之脅迫方法，致使各該被害人不能抗拒，而強取或令其交付如附表所示之各項財物（以上各次作案之時間、地點、被害人、手段、作案工具、盜匪所得財物及處理情形，均詳如附表所示。甲○○、巫○吉、駱○泰三人於八十四年七月一日凌晨三時三十分許，共同意圖為自己不法之所有，（巫○吉、駱○泰二人並基於盜匪之概括犯意），分持所購得不具殺傷力之玩具手槍三把，甲○○另持所購得之西瓜刀一把，至桃園縣桃園市○○路○段○○○號楊○洪所經營之「大○音響店」內佯裝租錄影帶後，即揚言要搶劫，並由駱○泰以手槍押住店主楊○洪，甲○○則將店面鐵門拉下，巫○吉原擬伸手拿取櫃檯內之財物，因彈匣掉落楊○洪之妻胡○卿脚邊，巫○吉撿拾時甲○○則跳入櫃檯內，叫巫○吉押住胡○卿，以強暴脅迫方式致使楊○洪夫妻二人均不能抗拒，甲○○動手搜刮店內之財物，並喝令押胡○卿至店後方，因楊○洪恐其妻遭遇不測而反抗，甲○○見楊○洪反抗，其一人竟萌殺人之犯意，持西瓜刀往楊○洪背部猛力一砍，致楊○洪之右背部受有二○×八×六公分（長×寬×深）砍傷（後因時日關係，傷口腫脹、發炎致成三○×一○×一○公分（長×寬×深），並大量流血休克，甲○○見楊○洪已身受重傷血流滿地生命垂危之際，仍不顧其生死，再逼問楊○洪二人交出其餘財物，並動手搜楊○洪身上，共強取得現金約（新台幣，下同）三萬餘元，本欲再上樓搜刮，因恐驚醒鄰人，而作罷，甲○○於離去時，又強行拔取楊○洪身上之呼叫器二只。所得財物三人花用殆盡，呼叫器及作案所用之玩具手槍三把及西瓜刀一把則丟棄。楊○洪於送醫時已呈出血性休克，倖經即時輸血、手術，並經二度入院醫治，始倖免於難。甲○○與少年陳○文二人，於八十四年九月二日晚上七時四十分許，基於盜匪之概括犯意，至桃園縣中壢市○○路○○號「和○五金行」，佯稱要購買西瓜刀，俟老闆娘藍○領交付二人西瓜刀後，渠二人竟分別將西瓜刀抽出，揚言要搶劫，由陳○文持刀押住藍○領及店內之客人葉○明，並喝令其交付財物，店主藍○順退了五、六步走上樓梯二、三階時，甲○○見狀心生不滿，其一人竟萌生殺人之犯意，持刀砍向藍○順十餘刀，致藍○順受有前額裂傷十三公分、右大腿、右膝、右小腿裂傷計三十一公分、併伸膝腱內裂傷、右前臂裂傷併膚缺損及伸指屈指伸腕肌肉裂傷、右手背軟組織缺損約八×五公分，並大量出血而休克，甲○○見藍○順已休克，其他人不能抗拒之際，甲○○即動手強取櫃檯收銀機內現金五千元始逃逸，其中一把西瓜刀遺留現場不及帶走，另一把西瓜刀於逃逸後丟棄，所劫得之現金五千元則花用殆盡。藍○順經送醫急救，倖即時輸血、縫合傷口，並住院達三十餘日，始倖免於死。甲○○於八十四年十一月八日下午六時十分許，在桃園縣桃園市○○街○號「○○學校」前見黃○○（姓名詳卷）一人獨行，即尾隨在後，並基於強劫、強姦之犯意，見四下無人之際，持其所有之剪刀一把，拉住黃○○頭髮強拉進○○學校校園後，將黃○○推倒靠近牆角後，持剪刀喝令黃○○不得出聲否則加以殺害，並剪破其內褲、絲襪，另一隻手則勒住其脖子，以此強暴、脅迫之手段，致使黃○○不能抗拒，於先行脫除自己所穿著之褲子，並以手指插入黃○○之下體後，擬加以強姦，經思慮後罷手未加以姦淫，事畢後並喝問黃○○錢、小皮包置於何處，並強行取走其錢包（內有股票三張、現金二千元、美金五十元、郵局及台北銀行之金融卡各一張、身分證一枚），得手後臨走前，因黃○○呼救，甲○○竟另行基於傷害之故意，持前開剪刀在黃○○之肚子上戳一刀，致黃○○受有右上腹部穿刺傷之傷害後（傷害部分已判處有期徒刑六月確定），始離去。嗣於同年十一月九日四時許在桃園市○○路○○○號為警查獲，並扣得其所有供犯罪用之剪刀一支等情。係以附表所示編號一至十號所示各次搶劫財物之事實（包括時間、地點、手段、共犯、所得財物及處理情形、作案工具等項），業據上訴人甲○○供承不諱，核與同案共犯巫○吉（附表編號一）、吳○銘（附表編號二）、少年陳○文（附表編號二、四、五部分）就各該犯行所供情節相符，並經各該被害人陳○雄、楊○、蔡○蓉、林○印、林王○葉、林○偉、許○銘、李○德、楊○珠、陳邱○妹、王○萍、藍劉○杏、藍○煜、俞○弘等人指訴綦詳。又上開事實二、三部分之犯行，亦據被害人楊○洪、胡○卿、藍○順、藍○領、葉○明等人指證不移。上訴人遇被害人稍有反抗時，即另行起意持尺長利器西瓜刀，朝被害人楊○洪背部猛力一砍，及砍向藍○順十餘刀，致楊○洪之右背部受有二○×八×六公分（長×寬×深）砍傷（後因時日關係，傷口腫脹、發炎致成三○×一○×一○公分（長×寬×深），並大量流血休克，藍○順則受有前額裂傷十三公分、右大腿、右膝、右小腿裂傷計三十一公分、併伸膝腱內裂傷、右前臂裂傷併膚缺損及伸指屈指伸腕肌肉裂傷、右手背軟組織缺損約八×五公分，並大量出血而休克，復有天祥醫院、長庚紀念醫院出具之診斷證明書二紙附卷可稽，其中關於楊○洪之傷勢，天祥醫院八十四年七月二十二日之驗傷診斷書（陳醫甲診字第○○○○○○之○）記載：楊○洪之右背部受有二○×八×六公分砍傷並大量出血休克，嗣該醫院覆第一審法院函（天祥字第○○○○○○之○號）則載稱：楊○洪之右背部受有三○×一○×一○公分利器砍傷並大量流血，後肩肌肉、肌腱部分血管被砍斷，兩者所載傷勢似互有出入。但經原法院就此函詢天祥醫院，該醫院院長陳○熹以八十八年五月二十四日天祥字第○○○○○○之○號函覆稱：「⒈第一張診斷證明書（即八十四年七月二十二日之陳醫甲診字第○○○○○○之○驗傷診斷書）是在受傷後數日由本人親自看診，並量傷口之大小及記錄。⒉第二張診斷書（即天祥字第○○○○○○之○號）依病患就當時由其他醫師所書寫之記錄而作記錄。⒊傷口因時日之關係會腫脹或發炎，且其傷口之記錄由二個傷量為一個傷，其尺寸難免有所出入。⒋診斷書之精神與重點在有無受傷，表面面積之大小似乎與事實會有出入。」等語，是以前揭天祥醫院先後兩次書面紀錄關於被害人楊○洪傷勢之記載互有出入，並非有瑕疵存在，自不得驟而推論該醫院之診斷並不正確，併此敍明。被害人藍○順、楊○洪二人於送醫時均已呈休克狀態，有生命危險，若非即時送醫，則必死無疑，有天祥醫院、長庚醫院覆函在卷足憑。是上訴人以西瓜刀之尺長利刃朝人體砍殺，於下手時毫不留情，所造成之刀傷均甚大、甚深，足見其用力之猛、殺意之堅，於被害人因失血過多當場休克時，仍強逼其他人交付財物，不顧被害人生死，其主觀上有殺人之犯意，至為灼然，而甲○○自承砍殺該二名被害人係其臨時起意，事前並未與其他共犯合議，且當時他們亦不知他會出手砍人，並無積極證據認定事實二之共犯巫○吉、駱○泰二人，及事實三之共犯少年陳○文，對於上開殺人犯行有犯意聯絡，該殺人未遂行為，應係甲○○一人臨時起意所為甚明。又查上訴人於經桃園縣警察局桃園分局借提訊問時已供承確於強劫被害人藍○順時有強取走五千元後逃逸之事實，於還押時之偵查中亦供認該次警訊筆錄內容實在，核與證人即藍○順之妻藍○領於警訊、偵查中所為指述相符，共犯陳○文於八十四年十二月五日第一審調查時亦供稱有強行取走被害人之金錢，所搶得之金錢與上訴人平分花用等語在卷，上訴人於第一審（即台灣桃園地方法院八十四年度少調字第一六三○號）調查時亦供認有取走被害人之金錢屬實，嗣於原法院前審審理時就此一部分亦未有所否認。從而，上訴人有強取被害人藍○順櫃檯收銀機內之現金五千元等情，至堪認定。至上訴人又於事實四之時間、地點，見被害人黃○○一人獨行，並基於強劫、強姦之犯意，即尾隨在後，見四下無人之際，即持其所有之剪刀，拉住黃○○頭髮，強拉進○○學校校內，並將黃○○推倒靠近牆角，持剪刀喝令黃○○不得出聲，否則加以殺害，並剪破其內褲、絲襪，另一隻手則勒住其脖子，以此強暴、脅迫之手段，致使黃○○不能抗拒，於先行脫除自己所穿著之褲子，並以手指插入黃○○之下體後，擬加以強姦，經思慮後罷手未加以姦淫，事畢後，並喝問黃○○錢、小皮包置於何處，並強行取走其錢包（內有股票三張、現金二千元、美金五十元、郵局及台北銀行之金融卡各一張、身分證一枚），得手後臨走前，因黃○○呼救，甲○○又另行起意，持前開剪刀在黃○○之肚子上戳一刀，致其受有右上腹部穿刺傷之傷害等情，已據上訴人於原法院調查、審理時供承不諱，並有贓物領據二紙附卷可稽。雖被害人黃○○於警訊、偵查及原法院前審及本次更審調查中指訴甲○○當時確有以陽具插入其下體加以姦淫云云不移，且有由聖保祿醫院出具記載被害人受有右上腹部刺傷、左膝擦傷、外陰部擦傷之診斷證明書乙紙在卷可參。然上訴人自案發被捕時起，始終否認有姦淫被害人之事實，據其辯稱：事實四部分，伊確有搶黃○○之財物，然本來有要強姦黃○○，但於脫去自己之褲子後，忽然想到假如自己的太太也被強姦的話，伊心理頓時感覺很不舒服，所以並未進一步強姦她，伊以剪刀剪破她內褲及絲襪後，只有以手指插入她下體猥褻，並未以陽具插入強姦她云云。被害人黃○○亦不諱言上訴人確曾以手指戳進其下體無訛，查女子外陰部為一組織脆弱細緻之部位，若以異物硬行插入即會造成擦傷，是雖被害人黃○○之外陰部受有擦傷，但不得僅據此一端即推定上訴人當時確有將伊之陽具插入其下體。另觀諸被害人黃○○所提出之診斷證明書記載其下體沒有精蟲反應，經原法院函詢被害人受害後前往醫治診斷之財團法人天主教聖保祿修女會醫院，經該醫院以八十八年十月十三日桃醫桃聖醫字第○○○○○號函覆稱：「……經陰道所取之濕抹片檢查並未發現精蟲反應」，此有該函在卷可憑。而上訴人係000年0月0日生之男子，有年籍資料在卷可稽，尚值身強力壯，精力旺盛之年齡，苟激發情慾，常常無法自抑，何況當時因天色昏暗，四下無人，被害人已受其暴力壓制無法抗拒，又已經被上訴人以剪刀剪去其褲襪及內褲下體外露，上訴人且脫去褲子，苟如被害人黃○○所言當時上訴人已將陽具插入其下體內不斷抽動，於興奮時尚且以手勒住其脖子，衡情上訴人應有射精動作，但被害人自承當天其去檢查陰道，醫生說驗不出有精蟲反應，去醫院之前其並未沖洗陰道等語以斷，被害人指上訴人曾以陽具插入其下體抽動乙節，顯與事理不符。查被害人當時尚未結婚，經其供明在卷，可能因其未婚而不解性事，於驟遭陌生男子施加暴力侵害之際，因恐懼而陷於極度混亂，無法詳細辨明上訴人究以手指或陽具插入其下體所致，準此以言，上訴人姦淫被害人之證據尚欠明確，自難僅執被害人所為與客觀證據資料不符之指訴，資為判決之基礎，但查上訴人主觀上既基於強劫而強姦之犯意，客觀上並已着手強劫而強姦之構成要件行為，僅因己意而中止姦淫之實施，仍無解於強劫而強姦未遂之罪責，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有事實三部分之劫財行為，並辯稱：事實三部分，係伊與被害人藍○順一起上樓要拿財物時，因藍○順拿東西打他的頭，二人即一起從樓梯上滾下來，在滾下時伊手中持有西瓜刀，可能是那時有刺到藍○順，而滾下來後，因很生氣有砍藍○順幾刀，但並沒有強取被害人櫃檯收銀機內現金五千元等語，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明附表所示編號三所示之犯行，雖據甲○○於警訊及偵查中供稱：八十四年七月十九日凌晨一時三十分許，與被告駱○泰騎機車分持二把西瓜刀至桃園市○○路○○○○○號水果店，喝令店內之人不要動、跪下，搶走約二萬元及金項鍊一條逃逸等情在卷，惟其嗣後翻異前供，改稱共犯為吳○銘云云，但不僅被告吳○銘否認其情，甲○○於原法院前審八十五年十一月十五日、十一月二十七日調查時，又供稱：為替駱○泰脫罪，才說共犯是吳○銘，其實確為駱○泰云云。然查案發當天係甲○○與另一人持刀進入上址，該人持刀押住林○偉頸部，甲○○則喝令被害人林王○葉、林○印等不要動、跪下並且拿錢出來，渠二人即在店內搜刮等情，業據被害人林王○葉、林○印、林○偉指訴甚詳，被害人林王○葉於偵查中已明確指稱涉案者一位係甲○○，另一位不在場，另一位頭髮有染金黃色等語，嗣於第一審調查時，由被害人林王○葉指認在場之人（駱○泰、巫○吉、吳○銘均在庭），仍表示與甲○○一同去之另一男子不是庭上所立之人，且明確表示不是駱○泰在卷，是共犯甲○○所供與被害人所述不相符合。按共同被告所為不利於己之陳述，有無疑竇及能否採信，法院於職權範圍內，仍應予以相同之調查，甲○○雖指稱該部分犯行係共同被告駱○泰與之共同作業，然觀諸甲○○於嗣後翻供改稱係吳○銘與之共犯，待吳○銘在第一審中否認後，又改稱係駱○泰，且於原法院前審復改稱係吳○銘與之共同前往作案。經本院發回更審後，原法院前審調查時又改稱與駱○泰騎一部機車各帶一把西瓜刀前往作案云云，其前後供述反覆不定，顯有瑕疵而難以採信，復查無其他證據足資證明係共同被告駱○泰涉案，甲○○就此部分關於共犯係駱○泰之自白核與事實不符，即非可採之理由。因認上訴人甲○○所為如附表編號一至十之部分所示之犯行，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪；所犯事實二、三部分，係犯同條例第二條第一項第六款、第二項強劫而故意殺人未遂罪；所犯事實四強劫強姦未遂部分，係犯修正前同條例第二條第一項第八款、第二項強劫強姦未遂罪。查懲治盜匪條例第二條第一項第八款「強劫而強姦罪」，已於上訴人行為後之八十八年四月二十一日，經總統令修正公布改為「強劫而強制性交罪」，但因依同日公布修正後之刑法第十條第五項規定：該所謂「性交」者，謂一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。是比較新舊二法，以修正前之懲治盜匪條例第二條第一項第八款規定有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，上訴人所為強劫而強姦未遂部分犯行自應適用修正前之懲治盜匪條例第二條第一項第八款規定論處。又甲○○於犯事實二、三之強劫時即當場出手砍殺被害人楊○洪、藍○順，其係基於殺人之犯意，已如前述，是其所為應為強劫而故意殺害被害人之結合犯關係，因被害人送醫急救始免於死，故屬未遂階段，公訴人認係犯盜匪罪及傷害罪二罪（公訴人並未敍明二罪間之關係為何），容有誤會，惟此係結合犯，且公訴人已就犯罪事實之一部（盜匪部分）起訴，其效力亦及於全部，法院自得併予審理。關於事實四部分，上訴人主觀上基於強劫而強姦之犯意，客觀上並已著手強劫而強姦之構成要件之行為，因己意而中止姦淫被害人黃○○之實施，然無解於修正前之懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第二項強劫而強姦未遂之罪名，公訴人認應成立同條第一項第八款強劫而強姦既遂罪云云，容有誤會。被害人黃○○於第一審調查中雖表示要撤回對於甲○○之強姦告訴，惟強劫而強姦罪為法定結合犯之一種，毋須告訴乃論，亦無准許強姦部分得撤回告訴之規定，其撤回自不生效力。查甲○○、巫○吉、駱○泰、吳○銘，對於上開盜匪犯行，各與其共犯間（其共犯關係詳如附表「行為人」欄所載）互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而上訴人等對於附表編號一、
二、三、四、八、九、十之犯行，係同時、同地對於二個以上之被害人實施（其各次犯行被害人詳如附表「被害人」欄所示），侵害數個人身、財產法益，為想像競合犯，應從一重處斷（附表編號二之普通盜匪罪）。按刑法上之連續犯，依第五十六條規定，以一罪論，係指應擇連續數行為中情節較重一次之罪名，論以連續犯一罪之謂，連續數行為遇有犯罪形式不同者，如共犯之罪輕，而單獨犯之罪重者，應論以單獨犯之一重罪，其較輕之共犯罪名在法律既已包含於重罪之內，即無再就其共犯型態論究之必要。上訴人甲○○所犯普通盜匪罪、強劫而故意殺人未遂罪、強劫而強姦未遂罪間，其基本犯罪構成要件相同，且所犯（上訴人所犯結合犯與基礎之單一犯行為所犯）時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，應從一情節較重之強劫而故意殺人罪未遂處斷，強劫而故意殺人罪法定本刑為唯一死刑，依法不得加重，但因仍屬強劫而故意殺人未遂階段，尚未達於強劫而故意殺人既遂程度，爰依未遂犯之規定減輕其刑。乃撤銷第一審關於論處上訴人連續強劫而強姦部分之不當判決，適用上開法條及懲治盜匪條例第八條，刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二十六條前段、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人溯自十歲時起便一再犯案，並經送感化教育處所予以矯正，亦毫無作用，仍怙惡不悛，且變本加厲，隨年齡之增長而更加窮兇極惡，恣意強劫、強姦，復好逸惡勞，為謀不勞而獲，竟持刀械利器侵入商家、民宅洗劫財物，嚴重危害人民生命、財產安全與社會安寧。尤有進者，其於犯罪後，竟無絲毫悔意，一副兇神惡煞心態，實已乖離社會常規，衡其犯罪情狀，難予寬宥，實有使其與社會長時間隔離之必要等一切情狀，論上訴人以連續強劫而故意殺人未遂罪，判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身。上訴人等各次作案所用之工具，除犯罪事實三所示之西瓜刀二把為店方所有，餘為各該作案共犯所有（詳如附表「作案工具」欄所示），業據甲○○供承在卷，而扣案之剪刀一把及未扣案之欉林刀一把均為甲○○所有，該欉林刀現置放於其屏東家中尚未滅失，此二把刀械為供犯罪所用之物，應依法宣告沒收之。並說明其餘之作案工具，均於作案後丟棄滅失，已據甲○○供明在卷，爰不併予宣告沒收；又上訴人等盜匪所得之財物，附表所示編號一之○○－○○○○號自用小客車經警尋獲，業經被害人陳○雄領回，此據陳○雄陳明在卷，犯罪事實四之皮包一個、股票三張、郵局及台北銀行之金融卡各一張、身分證一枚等物，亦經被害人黃○○領回，有贓物領據二紙附卷供參，其餘盜匪所得則均已花用殆盡或丟棄，則據上訴人供明在卷，故均不另為發還被害人之諭知之理由。經核於法尚無違誤。而採證認事，乃事實審法院之職權，本件原判決就其如何綜合全卷證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，核與經驗法則、論理法則，又無違背，自無違法情形存在。上訴意旨，專執己見，就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭執，自無可取。又上訴人有事實三部分之劫財犯行，非但據其於警訊、偵查中及歷審審理中供承不諱，復經共犯陳○文於偵審中承認屬實，核與被害人藍○領指證情節，又相附合。上訴人於原審亦未提出其自白係出於非任意性之抗辯，原審未傳承辦之員警到庭，就其警訊自白是否出於任意乙節為無益之調查，自不違法。上訴本院後，上訴人始空言主張其於警方借訊時曾遭刑求及恐嚇云云，並指摘原審未傳訊借提之員警到庭調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語，殊非依據卷內訴訟資料為指摘之正當第三審上訴理由。況本件該部分之事實，縱然除去上訴人之自白，亦應為相同之認定，難認有調查之必要性。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
Ａ