最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七五三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第六四六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第七六九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可製造彈藥部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○曾於民國八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台北地方法院以八十五年度易字第六二○八號判決，判處有期徒刑參月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年確定，仍不知悔改。復於八十六年七月十六日二十一時許，在台北縣新莊市○○街某玩具模型店，購買土造金屬空彈殼、玩具槍底火片、火藥等物一批，並取用其所有之鋼珠，即在其住處房間，以土造金屬空彈殼，填充玩具槍底火片及火藥，並加裝鋼珠方式，製造成具子彈完整結構，有殺傷力之子彈，以供把玩之用，惟僅完成具有殺傷力之子彈貳顆，即於同年月十七日十五時許，在同址為警持檢察官所核發搜索票搜索查獲，並扣得其所有如原判決附表編號四所示具殺傷力子彈貳顆，編號五至八所示供製造具殺傷力子彈使用之土造金屬空彈殼、玩具槍底火片、火藥、鋼珠等物等情。因而撤銷第一審關於未經許可製造彈藥暨執行刑部分之判決，仍論處以未經許可製造彈藥罪刑，雖非無見。惟查本件公訴人起訴之犯罪事實，除指被告有製造完成上開具殺傷力之子彈貳顆之犯行外，其公訴意旨另以：被告於八十六年七月十六日購入玩具槍彈一批，意圖改造為具殺傷力之槍彈，除製造完成上開具殺傷力之子彈貳顆，其餘未製造完成，經查獲不具殺傷力之改造手槍參把、子彈貳顆、子彈半成品一百零五顆，因認被告就未製造完成部分，另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項之製造槍砲未遂、第十一條第一項、第四項之製造彈藥未遂罪嫌等語。原判決就公訴意旨所指被告製造子彈半成品一百零五顆涉有製造彈藥未遂罪嫌部分，僅說明其中七十五顆不成立犯罪之理由。至其餘三十顆半成品，何以不成立製造彈藥未遂罪嫌，則置而不論，顯有已受請求之事項而未予判決之違法。另據被告於警訊中供述「該把左輪玩具槍的六個填彈孔，本來是封閉的，我有用電鑽試圖打穿彈孔，以便裝填子彈，但尚未完成，就被查獲了。另貳把白朗寧玩具槍，是我將槍管內的螺絲拆卸下，將鐵片丟掉，就完成改造手續」云云。如果無訛，被告顯已着手改造之行為，雖該玩具手槍尚未改造完成而不具殺傷力，仍非不能論以製造手槍未遂罪。原審未向本件鑑定機關查明扣案左輪玩具手槍有無着手改造之情形，及該手槍能否改造為具有殺傷力之槍枝﹖以為判斷之依據，徒憑主觀臆測，認定被告此部分之犯罪不能證明，自嫌率斷，而難昭折服。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由。應認原判決關於未經許可製造彈藥部分，有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日