最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七七四一號
上 訴 人 丁○○代 理 人 魏千峯律師
張 靜律師林麗芬律師被 告 丙○○
甲○○乙○○右上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二日第二審更審判決( 八十六年度上更㈠字第一一五七號，自訴案號：台灣士林地方法院八十三年度自字第一一八號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以上訴人在第一審自訴意旨略以：上訴人丁○○於民國七十九年間，認識代書即被告丙○○，其後互有金錢來往，八十一年一月初，丙○○稱要在嘉義購屋缺錢，要求其表兄即被告甲○○以其台中市之房地設定新台幣（下同）一百萬元及以上訴人所有之台中市房地設定五十萬元抵押，聯合為其擔保，向金主借貸一百五十萬元，上訴人以係聯合設定抵押，可分擔風險，且受丙○○再三請託，乃於八十一年一月六日將印鑑、所有權狀、印鑑證明各一份、身分證影本交甲○○轉交被告乙○○代辦。惟丙○○、乙○○僅就上訴人之台中市房地於八十一年一月十日及同年二月十二日分別各設定九十六萬元及七十萬元之抵押權，且隱瞞前項設定之事實，自行盜蓋上訴人之印章，並聲請設定抵押權登記，而僅就後者設定部分，徵得上訴人之同意而為簽名。又為辦理上開二筆抵押權設定所附之印鑑證明既係同日核發，卻有諸多不符之處，另於辦妥上開七十萬元抵押權設定登記後，上訴人向丙○○、乙○○催求返還所有權狀及印鑑，均置之不理，直至八十一年六月二十五日始返還，因認被告等共同涉犯刑法第二百十七條第二項、第二百十條、第二百十四條、第二百十六條、第三百四十二條第一項、第二百十八條、第二百十一條等罪嫌云云。經審理結果，認被告等之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。上訴人前開自訴意旨除指被告等辦理前述上訴人所同意之七十萬元抵押權設定時，盜用上訴人之印鑑章及偽造另一紙上訴人之印鑑證明，而擅自設定另筆九十六萬元之抵押權登記，觸犯行使偽造文書罪嫌外，並指被告等利用受託辦理前開七十萬元抵押權之機會，違背委任，擅自設定前開另筆九十六萬元之抵押權登記，且經上訴人向丙○○、乙○○請求返還所有權狀及印鑑，均置之不理，另觸犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。原判決雖就有關偽造文書部分予以審判，惟對於自訴意旨所指背信部分未予審究論述，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，如尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。上訴人一再主張其雖於八十年十二月十七日一次申請三份印鑑證明，其中二份於當日（上午）十時交雙茂仲介公司辦理伊購買台中市北屯房屋過戶及銀行貸款之用，另一份於當日下午交給台中市○○路太平洋房屋公司之代書，欲就台中市○○街房屋作反設定，但隔一星期抵押權設定部分因代書勸阻未辦，故退回該張印鑑證明書，此即為上訴人允諾被告等設定七十萬元抵押權借五十萬元所用之印鑑證明，伊確實僅交付甲○○一份印鑑證明，至另一份即設定九十六萬元抵押權部分被告等所提出之印鑑證明，與上訴人所申請之印鑑證明格式不同，顯係被告等所偽造云云。而被告甲○○於原審亦供承向上訴人拿一份印鑑證明（原審法院上訴卷第一冊第三十六頁正面、第五十八頁、第一百五十二頁正面）。實情如何？原審未究明上訴人所申請之三份印鑑證明之確實去處，遽為被告等有利之認定，尚嫌速斷。又被告乙○○至原審更審時始提出另一份上訴人之印鑑證明附卷，稱上訴人之印鑑證明有二份，一份拿去申請抵押權登記，另一份放在伊抽屜內被找到等語（原審上更㈠卷第六十八頁）。是以上開二次抵押權設定所使用之上訴人印鑑證明二份，加上乙○○提出附卷之一份，共有三份，該三份印鑑證明是否均係上訴人於八十年十二月十七日所申請之三份印鑑證明？若然，何以甲○○於第一審中否認有向上訴人拿任何資料，至原審更審前則僅承認拿到上訴人一份印鑑證明而已（第一審卷㈡第三六九頁正面、原審法院上訴卷第一冊第三十六頁正面）？又八十年十二月十七日之上訴人印鑑證明既已出現三份（二份設定前開抵押權，一份由乙○○提出附卷），似非不可比對該三份印鑑證明之原本，究明是否均係各別以筆書加蓋戶政機關印信所製成或其中有影印後由戶政機關加蓋印信製成？以為判斷是否為當日上訴人所請領三份印鑑證明之參考。以上諸疑點與上訴人之印鑑證明有無被偽造或被盜用之判斷至有關係，原審未詳加究明釐清，遽維持第一審諭知被告等無罪之判決，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人自訴被告等涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於八十四年十月二十日修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結。再刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。本案上訴人自訴被告等三人涉犯刑法第二百十四條、第二百十七條第二項等罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴於第三審法院之案件，因此部分與被告等被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十八條之罪嫌得上訴第三審部分，是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，依上開說明此部分自應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日